Le président et l’actionnaire majoritaire d’une société doivent verser près de 150 millions de dollars pour avoir manqué à leur devoir de loyauté dans le cadre d’une opération de fermeture

4 décembre 2015

Dans l’affaire In re Dole Food Co., Inc. Stockholder Litigation, la Court of Chancery du Delaware a condamné l’actionnaire majoritaire et  le président de Dole  à  verser 148 190 590 $ en dommages-intérêts pour avoir manqué à leur devoir de loyauté dans le cadre d’une opération de fermeture. Bien qu’elle repose sur des faits extraordinaires, la décision rappelle aux dirigeants, aux administrateurs et aux actionnaires majoritaires l’importance de respecter les exigences du Entire Fairness Test lorsqu’ils prennent part à des opérations mettant en cause des personnes intéressées.

 Au Canada, les opérations de fermeture d’entités ouvertes  sont régies par  le Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières (le « Règlement 61-101 »), qui énonce une série d’exigences procédurales abordant les conflits d’intérêts soulevés par ces opérations, notamment, dans certains cas, la participation d’un comité indépendant, une évaluation officielle et l’approbation par les actionnaires minoritaires. Même si le cadre réglementaire diffère au Canada, l’avis de la Court of Chancery fournit de précieux conseils aux administrateurs et aux actionnaires majoritaires qui prennent part à des opérations de fermeture.

 Dole Food Company lance son premier appel public à l’épargne en 2009 à l’initiative de son actionnaire unique, M. Murdock. Environ 41 % des actions sont placées dans le public et Murdock conserve les actions restantes. Peu après, Murdock, insatisfait des contraintes découlant du statut de société ouverte, commence à examiner la possibilité de privatiser de nouveau Dole. Dès 2010, il étudie diverses opérations, dont une scission suivie d’une prise de contrôle.

 En 2012, Dole annonce un examen stratégique de l’entreprise concernant certaines activités de la société. Ce processus, fortement influencé par Murdock à titre d’actionnaire majoritaire, amène Dole à vendre ses activités asiatiques à ITOCHU Corporation. Après l’opération, le conseil d’administration nomme Murdock chef de la direction et M. Carter (désigné par le tribunal comme étant le « bras droit » de l’actionnaire majoritaire) administrateur, président et chef de l’exploitation. Selon le tribunal, la prise de contrôle était l’étape suivante du plan à long terme élaboré par l’actionnaire majoritaire.

 Dans les mois qui suivent, le nouveau président de Dole prend diverses mesures qui contribuent à déprécier le cours de l’action. Au début de 2013, il révise ses résultats prévisionnels et diminue les économies de coûts censées découler de l’opération avec ITOCHU. Il annule alors un programme de rachat d’actions, invoquant la nécessité d’obtenir du financement visant l’acquisition de nouveaux navires pour la société. Ces mesures entraînent le déclin du cours des actions de Dole.

 Au printemps 2013, Murdock présente sa proposition de fermeture. La proposition est structurée conformément à l’avis de la Court of Chancery du Delaware dans In re MFW Shareholders Litigation, puisqu’elle est assujettie à l’approbation d’un comité spécial composé d’administrateurs indépendants et désintéressés et à celle de la majorité des actionnaires minoritaires. Assisté de ses conseillers financiers et juridiques, le comité spécial négocie un prix avec l’actionnaire majoritaire (qui insiste sur le fait qu’il est alors un « acheteur, et non un vendeur ») et convient finalement de le fixer à 13,50 $, ce qui représente une hausse importante par rapport à l’offre initiale de 12 $. Sur la recommandation du comité spécial, le conseil approuve l’offre, qui comprend une indemnité de rupture symbolique et une période de sollicitation d’offres de 30 jours. L’opération est alors approuvée (de justesse) par 50,9 % des actionnaires minoritaires.

 À la suite de l’opération, les actionnaires demandeurs, qui soutiennent que l’opération n’était pas totalement équitable, intentent une poursuite aux termes de laquelle ils réclament la juste valeur (appraisal suit) et des dommages-intérêts pour manquement au devoir de loyauté.

 Le tribunal déclare que l’opération de fermeture devait respecter le critère de l’équité entière et qu’il s’agissait d’une opération mettant en cause une personne intéressée, soit l’actionnaire majoritaire de Dole. Par conséquent, le conseil avait le fardeau de prouver que l’opération était équitable pour les actionnaires et de démontrer que tant le traitement (le processus) et le prix (la substance) étaient justes et équitables. Le tribunal conclut que cette preuve n’a pas été faite puisque ni le traitement ni le prix n’étaient justes.

 En ce qui concerne le traitement équitable, le tribunal insiste sur le fait que l’obligation englobe le principe selon lequel l’opération doit être exempte de fraude et de fausses déclarations. Dans cette affaire, le tribunal conclut que le processus était teinté de fraude de la part du président de Dole. La fraude « [TRADUCTION] a rendu inutiles et inefficaces les efforts nettement louables du comité et de ses conseillers visant à négocier une opération équitable que ces derniers croyaient personnellement dans l’intérêt des actionnaires de Dole ». Plus particulièrement, le tribunal souligne que le président a cherché à faire chuter le cours des actions de Dole; par exemple, il a fourni au comité de nouvelles prévisions de la direction qui comportaient des chiffres inexacts faisant paraître les perspectives de la société pires que ce qu’elles étaient en réalité. Enfin, le tribunal conclut que le président a fait obstacle aux efforts du comité visant à gérer le processus et à négocier autrement avec l’actionnaire majoritaire, notamment en cherchant à limiter le mandat du comité et en l’empêchant d’embaucher un conseiller financier indépendant. Pour  le  tribunal,  ces  agissements   ont   fait en sorte que

« [TRADUCTION] la négociation de la fusion était aux antipodes d’un processus équitable ».

 Le tribunal examine aussi le prix de l’opération afin de déterminer s’il se situe dans la fourchette des prix justes. Un prix est juste lorsque le tribunal estime que l’opération aurait été perçue « [TRADUCTION] aux yeux d’un vendeur raisonnable, en toutes circonstances, comme une opération dont la valeur se situe dans une fourchette de valeurs justes; une opération qu’un vendeur pourrait raisonnablement accepter ». Le tribunal note que mis à part la fraude du président, les négociations du comité, les avis sur le caractère équitable des banques d’investissement et les indicateurs de marché soutenaient un prix se situant dans la fourchette des prix justes. L’incidence de la fraude prise en compte, le prix de 13,50 $ « [TRADUCTION] a pu se situer dans la limite inférieure de la fourchette des prix justes ». Malgré tout, le tribunal estime que les demandeurs avaient droit à un prix plus équitable, non affecté par la fraude du président.

 Sur la question de la responsabilité, le tribunal conclut que Murdock, à titre d’actionnaire majoritaire de Dole, est responsable d’avoir manqué à son devoir de loyauté envers les actionnaires du fait qu’il a éliminé les participations minoritaires moyennant un prix injuste dans le cadre d’une opération inéquitable. De même, le tribunal conclut aussi à la responsabilité de Murdock, à titre d’administrateur de Dole, pour avoir manqué à son devoir de loyauté en orchestrant une opération qui était inéquitable et axée sur son propre intérêt et dont il a tiré un avantage personnel inapproprié. Le tribunal conclut également que le président (Carter) a manqué à son devoir de loyauté en tant qu’administrateur et dirigeant de Dole. En effet, selon lui,

« [TRADUCTION] Carter a démontré qu’il était d’abord loyal envers Murdock, et non envers Dole ou les actionnaires non membres de son groupe ». En outre, le tribunal juge que Carter ne pouvait se disculper de sa responsabilité personnelle à titre d’administrateur aux termes de l’alinéa 102(b)(7) de la Delaware General Corporation Law puisqu’il avait manqué à son devoir de loyauté et n’avait pas agi de bonne foi. Ainsi, le tribunal conclut que l’actionnaire majoritaire et le président sont solidairement responsables de dommages-intérêts s’élevant à 148 190 590 $.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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