Nouvelles lignes directrices sur les investissements de sociétés d'État étrangères au Canada

12 février 2007

En réponse aux préoccupations causées par les investissements faits dans des entreprises canadiennes par des sociétés d’État étrangères (les « SE »), le gouvernement canadien a annoncé des lignes directrices spéciales visant l’examen de ces investissements en vertu de la Loi sur Investissement Canada (la « LIC »). Publiées le 7 décembre 2007, ces lignes directrices :

  • définissent les SE comme des sociétés possédées ou contrôlées directement ou indirectement par un gouvernement étranger (ce qui peut comprendre les fonds souverains);
  • s’appliquent uniquement aux investissements faits par des SE qui entraînent l’acquisition du contrôle d’une entreprise canadienne et dépassent certains seuils monétaires;
  • sont axées sur le respect des normes canadiennes de gouvernance par la SE et sur son orientation commerciale;
  • ne visent pas de secteurs économiques ou de pays précis à des fins de d’examen minutieux.

Résumé des nouvelles lignes directrices

En vertu de la LIC, le ministre de l’Industrie doit approuver avant leur clôture les opérations visant l’acquisition directe du contrôle d’entreprises canadiennes qui dépassent certains seuils monétaires. Pour être approuvée, l’opération doit procurer un « avantage net » au Canada.

La gouvernance et l’orientation commerciale des SE constituent des éléments clés pris en compte par les lignes directrices, qui s’ajoutent aux facteurs que le ministre de l’Industrie étudie habituellement dans sa décision d’approuver ou non les investissements susceptibles d’examen.

Les lignes directrices précisent que le ministre évaluera si la SE respecte les normes canadiennes de gouvernance, comme les engagements en matière de transparence et de divulgation, l’indépendance des administrateurs, l’indépendance des comités de vérification et le traitement équitable des actionnaires, de même que les lois et pratiques canadiennes. Le ministre déterminera également la façon dont un État possède ou contrôle l’investisseur et le degré de contrôle de cet État sur l’investisseur.

En outre, le ministre examinera l’orientation commerciale de la SE relativement à son exploitation prévue de l’entreprise cible, surtout en ce qui concerne les destinations de ses exportations, les lieux de la transformation, la participation de canadiens à ses activités au Canada et ailleurs, le soutien de l’innovation et de la recherche-développement en cours ainsi que le niveau de dépenses d’immobilisation permettant de maintenir la société canadienne dans une position concurrentielle à l’échelle mondiale.

Pour terminer, les lignes directrices présentent les types d’engagements qu’une SE doit prendre pour réussir le test de l’« avantage net ». Ces engagements comprennent la nomination de canadiens en tant qu’administrateurs indépendants, l’emploi de canadiens à des postes de haute direction, la constitution de l’entreprise cible en personne morale au Canada et la cotation des actions de la société qui fait l’acquisition ou de la société canadienne cible à une bourse canadienne.

Évaluation des lignes directrices

Les lignes directrices permettent de constater à quel point les SE constituent un sujet de préoccupation pour le gouvernement. Malheureusement, leur imprécision soulève bon nombre de questions.

Définition des SE

Les lignes directrices n’établissent aucune nuance quant au degré de propriété ou de contrôle nécessaire pour qualifier une entreprise de SE. Le ministre peut choisir de définir une SE conformément à la disposition de la LIC sur le pays de contrôle. Si le ministre choisit de définir ainsi la SE et que l’État n’est qu’un actionnaire de l’investisseur parmi d’autres, le « contrôle de fait » sera vraisemblablement l’élément permettant d’établir le degré de contrôle. Il est toutefois intéressant de souligner que, aux termes de la disposition sur le pays de contrôle de la LIC, les entreprises qui investissent et sont contrôlées par des particuliers étroitement liés à un gouvernement étranger pourraient être exclues de la définition de SE.

Orientation commerciale

Il existe une préoccupation générale selon laquelle les SE pourraient faire l’acquisition d’entreprises stratégiques dans le but de réaliser des objectifs politiques qui pourraient être contraires aux intérêts nationaux du Canada. Pour répondre à cette préoccupation, les lignes directrices énumèrent des facteurs pouvant indiquer une violation des principes commerciaux. Par exemple, elles précisent que le ministre tiendra compte de la destination des exportations, ce qui laisse supposer que la SE pourrait utiliser les ressources limitées de l’entreprise cible pour approvisionner uniquement le pays d’origine de la SE plutôt que les clients canadiens existants. Toutefois, on ne sait pas si le gouvernement fera une distinction entre les différents pays où l’on prévoit expédier les produits de l’entreprise cible.

Respect des normes canadiennes

La SE sera tenue de respecter les normes canadiennes en matière de gouvernance. Les investisseurs qui sont cotés en bourse et appartiennent seulement en partie à un État sont facilement en mesure de respecter ces normes. Par contre, bon nombre de sociétés publiques n’arriveront pas à respecter les critères de transparence et de divulgation. Il est difficile de savoir quels seront les objectifs particuliers fixés par le gouvernement pour ces SE et quels engagements seront considérés suffisants dans une situation donnée.

Engagements

Les SE pourraient craindre une éventuelle obligation d’inscrire la SE ou l’entreprise cible à la cote d’une bourse canadienne. Cette obligation permettrait pourtant de s’assurer que la SE respecte les lois canadiennes en valeurs mobilières, de même que leurs exigences en matière de divulgation, et garantirait la participation de canadiens dans l’entreprise cible. Toutefois, la SE pourrait considérer cette exigence comme de l’ingérence injustifiée de la part du Canada dans les affaires d’un État étranger. Quoi qu’il en soit, les lignes directrices ne présentent aucune directive à l’égard de situations dans lesquelles une telle inscription à la cote serait exigée.

Application limitée

L’effet des lignes directrices se limite aux investissements qui sont déjà susceptibles d’examen en vertu de la LIC. Par conséquent, les investissements proposés par des SE qui ne constituent pas une acquisition de contrôle (par ex. la  possession d’une petite participation) ou ceux qui sont inférieurs aux seuils d’examen ne sont pas susceptibles d’analyse.

Le gouvernement du Canada a fréquemment exprimé sa tolérance envers les investissements étrangers. Par contre, les lignes directrices laissent entendre qu’il pourrait adopter une position plus restrictive qu’auparavant en ce qui concerne les investissements de SE. Il faut souhaiter que le gouvernement fasse de son mieux pour apporter des précisions aux lignes directrices au moment opportun et de façon transparente. Sinon, les lignes directrices pourraient créer un climat plus hostile aux investissements des États étrangers au Canada.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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