Opérations avec des personnes apparentées: mise en garde de la Cour de Chancellerie du Delaware

8 juin 2015

La décision de la Cour de chancellerie du Delaware dans In re El Paso Pipeline Partners, L.P. traite des opérations avec des personnes apparentées auxquelles participe une société en commandite inscrite en bourse. La Cour formule des observations intéressantes sur la portée des obligations contractuelles des commandités, y compris sur la bonne foi. Elle souligne aussi l’obligation du comité spécial d’agir avec beaucoup de rigueur à l’occasion d’une opération avec une personne apparentée. À cet égard, le jugement porte un regard critique sur le rôle des conseillers financiers dans une opération où il y a conflit d’intérêts.

Au Canada, les opérations d’une entité cotée en bourse avec des personnes apparentées sont régies par le Règlement 61-101 sur les mesures de protection des porteurs minoritaires lors d’opérations particulières (le « Règlement 61-101 »), qui décrit les exigences procédurales à respecter pour régler les conflits d’intérêts découlant de telles opérations, exigences qui comprennent, dans certains cas, l’établissement d’une évaluation officielle et l’approbation des actionnaires minoritaires. Bien que le régime réglementaire canadien soit différent, les conseillers financiers et les administrateurs indépendants qui participent à une opération régie par le Règlement 61-101 trouveront pertinentes les observations de la Cour de chancellerie dans In re El Paso Pipeline Partners, L.P.

El Paso Corporation (« EPC »), fournisseur de gaz naturel et d’autres sources d’énergie, était une filiale en propriété exclusive de Kinder Morgan depuis 2012. EPC contrôlait El Paso Pipeline Partners, L.P. (« El Paso MLP ») du fait qu’elle en était le seul commandité, avec une participation financière de 2 %. EPC était également propriétaire d’environ 52 % des parts ordinaires d’El Paso inscrites à la cote de la Bourse de New York jusqu’en 2014.

El Paso MLP a été créée dans le but de maximiser la valeur marchande des actifs médians d’EPC et la somme des capitaux pouvant être réunis en fonction de cette évaluation. En résumé, El Paso MLP avait pour but d’acquérir progressivement les actifs d’EPC dans le cadre d’acquisitions internes (drop down transactions). Au moment de sa constitution, El Paso MLP a acquis une première tranche d’actifs médians pour EPC. El Paso MLP n’a jamais acheté d’actifs de tiers.

Ce qui est en cause dans la présente affaire, ce sont les acquisitions internes qui ont été réalisées en 2010. En mars 2010 (l’« acquisition interne du printemps »), EPC a vendu à El Paso MLP une participation de 51 % dans Elba, l’une de ses filiales, pour une contrepartie de 963 millions de dollars en espèces. En novembre 2010 (l’« acquisition interne d’automne »), EPC a vendu sa participation restante de 49 % dans Elba à El Paso MLP en plus d’une participation de 15 % dans une autre de ses filiales pour une contrepartie totale de 1,412 milliard de dollars.

Les acquisitions internes étaient régies par la convention de société en commandite, qui stipulait l’application d’obligations contractuelles à ces opérations au lieu des devoirs de common law, conformément à la Delaware Limited Partnership Act. Plus particulièrement, les acquisitions internes étaient assujetties à l’approbation du « comité des conflits », dont les membres devaient croire de bonne foi que les opérations étaient dans l’intérêt de la société. Les deux acquisitions internes ont été approuvées par le comité des conflits composé d’administrateurs indépendants et conseillé par Tudor, Pickering, Holt & Co. (« Tudor »). Les banques d’investissement ont conclu officiellement que les opérations proposées étaient équitables d’un point de vue financier.

Des porteurs de parts d’El Paso MLP ont contesté les acquisitions internes. Ils ont soutenu qu’en autorisant ces opérations, le commandité et le comité des conflits violaient leurs obligations contractuelles expresses et leurs obligations non écrites implicites d’agir de bonne foi et équitablement dans l’exécution de leurs obligations. Même si un jugement sommaire été prononcé à l’égard de l’acquisition interne du printemps, l’acquisition interne d’automne s’est rendue à procès.

La Cour de chancellerie statue que les membres du comité des conflits ne s’étaient pas formé l’opinion subjective que l’acquisition interne d’automne était dans l’intérêt de la société. Selon elle, le comité considérait El Paso MLP comme une société contrôlée, qui existait pour permettre à sa société mère de profiter de capitaux bon marché et avantageux sur le plan fiscal. Parmi les lacunes soulignées, la Cour note que le comité n’a pas tenu compte des données du marché relatives à l’acquisition interne du printemps, selon lesquelles le prix payé par El Paso MLP pour les actifs était trop élevé. Le comité n’a pas non plus utilisé les données récentes sur les acquisitions sans lien de dépendance d’actifs semblables pour négocier un meilleur prix. Dans ce contexte, la Cour juge que les membres du comité ont délibérément fait abstraction de leur indépendance de jugement et de leur sens de l’appréciation. Ils ont agi dans une consciente indifférence de leur responsabilité envers El Paso MLP.

De plus, la Cour souligne que le travail des banquiers d’investissement a achevé de miner la crédibilité du comité. Après avoir énuméré plusieurs lacunes méthodologiques, la Cour juge que les banquiers d’investissement n’ont pas vraiment agi comme conseillers du comité. Au lieu d’aider le comité à chercher des solutions de rechange, à préparer ses arguments et à négocier avec la société contrôlante, Tudor a cherché à donner une semblance d’équité au prix proposé par la société mère.

Par conséquent, la Cour conclut que le commandité a violé la convention de société en commandite lorsqu’il a participé à l’acquisition interne d’automne. La Cour accorde aux parties demanderesses des dommages-intérêts de 171 millions de dollars.

In re El Paso Pipeline Partners, L.P., Cour de chancellerie du Delaware, le 20 avril 2015.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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