Quand on dit « oui » trop vite : les négociations qui créent des obligations

12 décembre 2013

L’avocat qui mène une négociation agit en qualité de représentant de son client. Ce principe en apparence assez théorique peut être lourd de conséquences pratiques, comme il ressort de l’arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans Hartslief v. Terra Nova Royalty Corp., 2013 BCCA 417 (CanLII). Dans cette affaire, il s’agissait de négocier l’indemnité de départ d’un haut dirigeant congédié. Les avocats des deux parties se sont échangé des projets pendant plusieurs semaines pour finalement conclure au téléphone que les conditions du dernier projet échangé étaient acceptables.

Jusque-là tout va bien. Le problème, c’est que l’avocat de l’employeur croyait que l’entente serait définitive et exécutoire uniquement une fois que son client se serait assuré, dans une dernière entrevue avec son ancien employé, de l’exactitude de certaines déclarations faites par l’employé dans l’entente. Malheureusement pour l’avocat et son client, la Cour suprême de la C.‑B. a jugé qu’il n’avait pas exprimé clairement son intention à l’autre partie. La seule voie que pouvait alors suivre le tribunal était d’appliquer le critère habituel concernant la naissance de l’obligation, à savoir que l’obligation nait lorsque les parties s’entendent sur les clauses essentielles du contrat. Le fait que, dans cette affaire, les parties se soient entendues dans le cadre de négociations intervenues entre leurs avocats respectifs — sans ratification des parties et avant toute signature — ne comptait pas. Selon la règle du mandat, le mandataire incarne le mandant. En principe donc, c’était comme si les parties avaient elles‑mêmes mené les négociations. Dans l’un ou l’autre cas, la confirmation téléphonique mutuelle des conditions proposées suffisait à créer une entente qui avait force obligatoire entre les parties.

Devant la Cour d’appel, l’avocat de l’employeur a plaidé que l’employeur et l’avocat qui le représentait dans la négociation croyaient que l’entente ne serait pas définitive avant la signature du document la constatant. Il a en outre demandé au tribunal de tenir compte du fait qu’à plusieurs reprises au cours des négociations, l’avocat avait dû consulter l’employeur pour lui faire approuver les conditions proposées. Il a aussi plaidé que la décision de première instance ne prenait pas en compte l’usage commercial établi et risquait de nuire à la pratique du droit commercial.

La Cour d’appel a rejeté toutes ces prétentions. Elle a d’abord indiqué que les avocats comprennent le fonctionnement des règles du mandat. Il n’y a donc aucune raison de les exclure de l’application d’un principe de droit élémentaire visant tous les mandataires en général. Ensuite, le fait qu’au cours des semaines précédentes, l’avocat de l’employeur avait précisé devoir consulter son client avant d’approuver certaines conditions proposées n’avait pas, contrairement à ce qui était prétendu en appel, eu pour effet de notifier l’autre partie que l’avocat n’avait pas le pouvoir de lier l’employeur. Au contraire, la façon de faire différente de l’avocat plus tard dans les négociations, en particulier au moment de l’appel téléphonique fatidique, avait très bien pu laisser croire à l’autre partie qu’il n’avait plus besoin de consulter le client. Enfin, l’intention d’une seule partie de rendre l’accord définitif uniquement au moment de sa signature ne suffit pas en soi à changer les principes applicables à la formation d’une obligation : il faut que toutes les parties soient d’accord sur ce point. Cette dernière conclusion reposait largement sur l’arrêt Bawitko Investments Ltd. v. Kernels Popcorn Ltd. (1991), 79 D.L.R. (4th) 97 (C.A. Ont.), jugement considéré par les tribunaux de la C.‑B. comme représentant le droit de cette province. Étant donné que l’intention de l’employeur de négocier une entente valable uniquement à la signature n’avait pas été clairement communiquée à l’autre partie, la Cour d’appel a jugé qu’il n’y avait pas eu entente mutuelle, confirmant ainsi le jugement de première instance.

Même si l’avocat de l’appelante avait raison de dire que l’enjeu était d’importance, la Cour d’appel a confirmé sans difficulté le jugement de première instance. Comme l’a indiqué madame la juge Newbury :

[TRADUCTION] D’après moi, le droit est clair et bien compris : à moins qu’un avocat ne communique clairement à ceux avec qui il négocie une intention contraire, il est le mandataire de son client et peut ainsi lier ce dernier dans le cadre d’une entente comme celle‑ci. Après tout, l’avocat « agit pour » le client.

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