Réforme du Code du Delaware : La survie à long terme des déclarations et garanties devient facile (peut-être même trop, si vous ne faites pas attention à vos clauses réparatrices!)

23 février 2015

Dans le présent article, nous nous penchons à nouveau sur une question que nous avons abordée il y a moins d’un an, soit les périodes de survie des déclarations et garanties en vertu des lois du Delaware. Si nous revenons aussi rapidement sur le sujet, c’est que la loi a changé et  qu’un jugement récent du Delaware donne à la nouvelle règle législative une tournure inattendue.

Ancienne règle : maximum de trois ans, ou de 20 ans si vous dites le mot magique

Dans notre article de mai 2014, nous avions indiqué qu’en vertu des lois du Delaware, la période de survie des déclarations et garanties était généralement limitée à trois ans parce que le délai de prescription s’appliquant généralement aux contrats commerciaux du Delaware était de trois ans et parce qu’il était impossible dans cet État de proroger le délai de prescription même si toutes les parties le souhaitaient. Compte tenu de la grande acuité juridique des parties qui choisissent le Delaware pour y réaliser leurs transactions commerciales, cette situation était insensée. C’est ainsi, comme nous l’avions également indiqué, qu’une échappatoire avait été créée. Les déclarations et garanties pouvaient survivre jusqu’à 20 ans en vertu des lois du Delaware si le contrat était scellé. En d’autres termes, si vous connaissiez le mot magique « SCELLÉ » et l’indiquiez au bon endroit sur la page de signature, vos déclarations et garanties pouvaient survivre jusqu’à 20 ans au lieu de seulement trois. 

Nouvelle règle : maximum de trois ans, sauf si les parties conviennent d’un délai plus long (jusqu’à 20 ans)

La bonne nouvelle, c’est que le mot magique n’est plus nécessaire : les périodes de survie peuvent atteindre 20 ans si le contrat (scellé ou non) le stipule. Ce changement découle d’une modification des dispositions du chapitre intitulé Courts and Procedure du titre 10 du Code du Delaware. Depuis le 1er août 2014, le nouveau paragraphe (c) de l’article 8106 dispose :

[TRADUCTION] …une action fondée sur une convention, une entente ou un contrat écrit mettant en jeu une valeur minimale de 100 000 $ peut être intentée dans le délai stipulé dans cet écrit, pourvu qu’elle soit formée moins de 20 ans après la naissance du droit d’action.

Le paragraphe 8106(c) a été au centre du jugement rendu par la Court of Chancery du Delaware dans Bear Stearns v. EMC Mortgage LLC, le 12 janvier 2015. Ce jugement du vice‑chancelier Laster est intéressant pour plusieurs raisons, dont la moindre n’est pas qu’il s’agissait d’une nouvelle audition d’une requête en irrecevabilité que le VC Laster avait déjà accueillie au motif de prescription. À l’issue de cette nouvelle audition hautement inhabituelle, le VC Laster a infirmé son jugement précédent sur trois questions de fond, indiquant que, la première fois qu’il avait entendu la cause, un certain nombre de nouveaux faits juridiques importants, notamment la modification susmentionnée de la loi, n’avaient pas été portés à son attention.

Effet inattendu : une clause de réparation peut proroger le délai de prescription de 3 ans

La principale question dans l’affaire Bear Stearns ne portait pas sur une clause de survie en tant que telle. Il y en avait une, mais il semble qu’elle ne mentionnait aucun délai de prescription. La question était plutôt de savoir si la clause de réparation du contrat, qui portait sur la titrisation de prêts hypothécaires résidentiels, devait s’interpréter comme une convention ou une entente visant à tirer parti du délai de prescription prorogé en vertu du paragraphe 8106(c)[1]. La clause de réparation prévoyait, pour l’essentiel, que le demandeur pouvait intenter une action aux termes du contrat (en raison de la non‑conformité de prêts hypothécaires) uniquement si deux conditions étaient réalisées : (i) le demandeur devait donner avis au défendeur du prétendu manquement au contrat, (ii) le défendeur ne remédiait pas au manquement selon les mécanismes prévus par le contrat. Aucun délai n’était indiqué, dans lequel l’action devait être intentée.

Avant de décider si la clause respectait le paragraphe 8106(c), ce qui aurait impliqué le choix du délai de prescription prorogé, le tribunal devait établir si le nouveau délai de prescription de 20 ans pouvait s’appliquer rétroactivement à un contrat signé plusieurs années avant la prise d’effet de la nouvelle règle législative. Le VC Laster a considéré que c’était le cas. Au Delaware, a-t-il déclaré, les règles sur la prescription sont considérées comme de nature procédurale, ce qui signifie que leurs modifications peuvent s’appliquer rétroactivement. Une exception est possible si le tribunal est convaincu que l’application rétroactive serait injuste, mais le VC Laster ne voyait aucune injustice dans le cas présent.

Après avoir tranché la question de la rétroactivité, le tribunal s’est penché sur la clause de réparation, afin d’établir si elle avait pour effet de proroger le délai de prescription. Cette question se divisait elle-même en deux volets : (i) est-ce un effet généralement possible? (ii) est-ce un effet qui devrait se produire dans le cas présent? En ce qui concerne le point (i), il existe indubitablement une certaine jurisprudence voulant qu’une clause de réparation ne puisse pas proroger un délai de prescription. D’ailleurs, à la première audience du VC Laster sur cette question, le défendeur avait porté à l’attention du tribunal le jugement Lehman XS Trust v. GreenPoint, où il avait été décidé qu’une disposition de réparation ne pouvait pas proroger un délai de prescription en vertu des lois de New York[2]. En revanche, dans ses seconds motifs, le VC Laster convient avec le demandeur que la majeure partie de la jurisprudence du Delaware, notamment le jugement du 4 août 2014 dans l’affaire Aircraft Service International, Inc. v. TBI Overseas Holdings, Inc., prend la position contraire, c’est‑à‑dire qu’une clause de réparation (ou une autre clause d’avis ou d’interruption de la prescription) peut créer une condition préalable au départ du délai de prescription[3].

Il se dégage donc du courant jurisprudentiel du Delaware aboutissant à Aircraft Service International qu’en principe, les clauses de réparation peuvent proroger le délai de prescription. Mais il restait toujours la deuxième question à résoudre : la clause de réparation en l’espèce avait-elle pour effet de proroger le délai de prescription habituel de trois ans en vertu du nouveau paragraphe 8106(c) du Code? Même si le seuil de 100 000 $ était indéniablement franchi, il était moins clair que l’action avait été intentée dans le délai stipulé par écrit par les parties, étant donné que la clause de réparation ne mentionnait aucun « délai » particulier. Le VC Laster s’est penché sur cette question à la lumière du sommaire législatif accompagnant la modification, dans lequel il est indiqué que le « délai » dont il est question dans la nouvelle disposition s’entend notamment d’un délai défini en fonction de la réalisation d’un autre fait[4]. Comme selon lui la clause de réparation répondait à ce critère, le VC Laster a conclu qu’il s’agissait en l’espèce « d’un délai défini en fonction de la réalisation d’un autre fait », ce qui en faisait un « délai stipulé » au sens du paragraphe 8106(c).

Il est important de noter que les parties n’avaient pas indiqué de date limite au‑delà de laquelle le droit d’action s’éteignait. Une telle absence signifiait, selon le VC Laster, que les parties avaient choisi le délai de prescription de 20 ans. Par conséquent, les demandeurs pouvaient intenter une action portant sur la titrisation jusqu’au 28 juin 2026. Or, étant donné l’état du droit du Delaware sur les délais de prescription au moment où la titrisation a été conclue, il est difficile d’imaginer que telle avait été l’intention mutuelle des parties.

Les demandeurs étaient bien en deçà du délai de prescription de 20 ans, de sorte que leur demande était recevable. Signalons toutefois qu’il s’agissait d’une conclusion subsidiaire. Le VC Laster avait déjà statué que, contrairement à son précédent jugement, c’était le délai de prescription de six ans de l’État de New York qui s’appliquait en l’espèce, et non le délai de trois ans en vertu de la loi du Delaware intitulée Borrowing Statute[5], si bien que même sans l’arrivée sur scène du nouveau paragraphe 8106(c), les demandeurs étaient en mesure de poursuivre, puisqu’ils respectaient le délai de prescription de six ans de l’État de New York[6].

Conclusion

S’il faut retenir une leçon de cette affaire, c’est que si un litige risque d’aboutir devant les tribunaux du Delaware, il est bon de tenir compte du paragraphe 8106(c) et de l’affaire Bear Stearns quand vient le temps de rédiger une clause de réparation, sinon on pourrait se retrouver avec un délai de prescription de 20 ans imprévu.


[1] La convention de titrisation contenait bien une clause de survie, mais il semble qu’elle n’indiquait aucun délai de prescription.

[2] Lehman XS Trust, Series 2006-4N ex rel. U.S. Bank Nat’l Ass’n. v. GreenPoint Mortgage Funding, Inc., 991 F.Supp.2d 472 (S.D.N.Y. 2014).

[3] Aircraft Service International, Inc. v. TBI Overseas Holdings, Inc., 2014 Del. Super. LEXIS 412, 10-12.

[4] Voici le passage du sommaire invoqué par le juge : « [TRADUCTION] Dans une convention, une entente ou un contrat écrit, le délai stipulé peut comprendre (i) un laps de temps expressément spécifié, (ii) un délai défini en fonction de la réalisation d’un autre fait, ou en fonction d’un autre document, d’une autre entente ou d’un autre délai légal de prescription et (iii) un délai indéfini. » (les italiques sont de nous)

[5] 10 Del. C. § 8121. Dans la terminologie législative américaine, une « Borrowing Statute » n’est pas une loi qui réglemente les prêts d’argent, mais bien une règle de procédure civile qui empêche un demandeur de chercher à faire appliquer les lois plus favorables d’une autre autorité législative, prévoyant un délai de prescription plus long. Si le demandeur dont l’action est prescrite dans l’État A, où le droit d’action est né, présente sa cause dans l’État B parce que le délai de prescription y est plus long, le tribunal de l’État B « empruntera » le délai de prescription de l’État A et déclarera le demandeur hors délai. Notons qu’une exception est souvent faite à cette règle lorsqu’il y a des résidents de l’État B parmi les parties.

[6] Il semble qu’en raison de l’affaire Saudi Basic Industries Corp. v. Mobil Yanbu Petrochemical Co., Inc., 866 A.2d 1 (Del. 2005), les tribunaux du Delaware n’imposeront généralement pas le délai de prescription de trois ans du Delaware lorsque le droit d’action est né dans un État où un délai de prescription plus long se serait par ailleurs appliqué, puisqu’une telle restriction ne respecterait pas l’esprit de la Borrowing Statute, qui (selon le tribunal) vise à décourager le forum shopping. Comme le VC Laster l’a noté dans la décision qui nous intéresse, cette interprétation est contraire au texte même de la Borrowing Statute, qui exige à première vue l’application du plus court des deux délais de prescription, mais il s’agit néanmoins d’un précédent ayant force obligatoire.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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