Régime de rémunération des administrateurs fondé sur des titres: l’approbation d’un tel régime par les actionnaires ne suffit pas à « ratifier » un paiement fait par la suite aux termes de ce régime

4 décembre 2015

La décision du 30 avril 2015 de la Court of Chancery du Delaware dans Calma c. Templeton illustre la manière dont les tribunaux peuvent répondre aux préoccupations sur la rémunération des administrateurs. Dans cette décision préliminaire sur une requête en irrecevabilité, le tribunal  a  conclu que  l’attribution d’unités d’actions  subalternes (« UAS ») conformément au régime de rémunération de la société devait respecter le critère de l’« impartialité totale », compte tenu des circonstances indiquées ci-après. La décision fournit des indications importantes en ce qui a trait à la ratification par les actionnaires de la rémunération des administrateurs, ce qui présente un intérêt certain au chapitre des votes sur la rémunération des administrateurs.

L’affaire Calma porte sur le régime de rémunération des administrateurs non-salariés (administrateurs externes) de Citrix Systems, Inc. (« Citrix »). Adopté en 2005, le régime cherche à promouvoir l’intérêt de la société en favorisant l’actionnariat, notamment au moyen de l’attribution d’UAS aux administrateurs externes. Le régime donne au comité de rémunération le pouvoir absolu de prendre toutes les décisions concernant les attributions à octroyer (ou d’établir la façon dont sont prises ces décisions).

Le régime ne précise pas la rémunération que les administrateurs externes peuvent recevoir annuellement. La seule limite est que le nombre total d’actions visées par une attribution consentie à un bénéficiaire dans une année civile ne peut dépasser 1 000 000.

Au fil des ans, le régime est régulièrement modifié et ces modifications sont approuvées par la majorité des voix des actionnaires désintéressés de Citrix exprimées de façon éclairée et sans contrainte. L’actionnaire demandeur dépose une action oblique par laquelle il conteste les attributions d’UAS consenties à huit administrateurs externes. Il soutient que les attributions d’UAS, ajoutées aux paiements en espèces remis aux administrateurs non-salariés de Citrix, étaient excessives eu égard à la rémunération versée aux administrateurs de certaines des sociétés concurrentes de Citrix. Le demandeur plaide également que le « plafond » de 1 000 000 d’actions ne constituait pas un  véritable plafond puisqu’au moment du dépôt de  la demande  (en juillet 2014), 1 000 000 d’actions de Citrix auraient valu plus de 55 millions de dollars.

L’argument du demandeur est principalement fondé sur un prétendu manquement à une obligation fiduciaire. En examinant la recevabilité de la demande, le tribunal fait remarquer que les décisions des administrateurs sur leur propre rémunération étant des opérations suscitant des conflits d’intérêts, la règle de l’appréciation commerciale ne s’applique pas. Par conséquent, ces décisions doivent respecter  les  exigences du Entire Fairness Test, à moins que les administrateurs ne démontrent que les actionnaires ont ratifié les décisions concernant la rémunération. Une partie importante de la décision est consacrée à cet aspect. L’examen de la ratification par le tribunal est important, même du point de vue canadien. D’abord, le tribunal établit deux principes clés concernant le rôle de la ratification comme moyen de défense :

  • pour être ratifiée, une décision précise du conseil d’administration doit obtenir le vote libre et éclairé de la majorité des actionnaires désintéressés;
  • si on conclut qu’il y a bel et bien eu ratification, alors la norme de contrôle applicable est le « gaspillage » (c.-à-d., l’approbation de la majorité des actionnaires sert à ratifier la plupart des décisions du conseil mais pas celles qui constituent un cas flagrant de gaspillage des ressources de l’entreprise).

Dans cette affaire, l’élément déterminant est le terme « précis » auquel réfère le premier principe. Même si le tribunal convient que le régime de rémunération et ses modifications ont effectivement été approuvés par le vote libre et éclairé de la majorité des   actionnaires   désintéressés,   il   constate   également   que   les   actionnaires « [TRADUCTION] n’ont jamais été invités à approuver – et donc, n’ont jamais approuvé – une mesure portant précisément sur l’ampleur de la rémunération attribuée aux administrateurs non  salariés de la Société » (italiques ajoutés). En d’autres mots, les actionnaires se sont peut-être prononcés sur une politique de rémunération applicable à l’échelle de la société, mais ce vote (sur ce qui était au départ une politique très large et de haut niveau) ne touchait pas précisément les administrateurs. Par exemple, elle n’établissait pas un « plafond précis pour  les  administrateurs »  au-delà du plafond « futile » de 1 000 000 d’actions applicable théoriquement à tous. Bref, le vote n’équivalait pas à la « ratification » d’une décision du conseil portant sur la rémunération des administrateurs puisque le régime de rémunération ayant fait l’objet du vote ne reflétait pas une telle décision.

Dans ces circonstances, le tribunal établit que le Entire Fairness Test constitue la norme de contrôle appropriée et qu’il était raisonnable de croire que les attributions d’UAS n’étaient pas totalement équitables (et qu’elles contrevenaient par conséquent au devoir fiduciaire du conseil). La requête en irrecevabilité est donc rejetée relativement au prétendu manquement à une obligation fiduciaire, mais elle est accueillie en ce qui a trait à l’allégation de gaspillage (qui, insiste le tribunal, est une réclamation de nature exceptionnelle nécessitant des faits plus graves que ceux en l’espèce). Ce n’est qu’au procès que nous saurons si les attributions d’UAS respectent le critère de l’« impartialité totale », la présente décision portant principalement sur l’analyse par le tribunal de la ratification.

Au Canada, la rémunération des administrateurs est assujettie à un régime précis en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la LCSA) et des lois provinciales. Aux termes de ce régime, les décisions sur la rémunération sont considérées comme des opérations mettant en cause des personnes intéressées assujetties à des exigences de procédure et de fond. Cependant, en vertu des lois canadiennes sur les sociétés, la ratification par les actionnaires est assortie d’un effet purifiant plus limité qu’en vertu de la législation du Delaware étant donné qu’elle n’empêche pas la contestation du caractère raisonnable ou équitable de l’opération. Néanmoins, dans les territoires canadiens, la ratification par les actionnaires sert à remédier aux lacunes procédurales dans ce genre de situation et la décision Calma c. Templeton n’est donc pas dénuée d’intérêt au Canada.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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