Tactiques de défense et techniques de protection des opérations : dix conseils pour un contexte canadien

22 octobre 2008

Note : Le texte ci après est une adaptation de l’introduction à l’article approfondi de l’auteur, « Defensive Tactics and Deal Protection Techniques: The Canadian Perspective », que l’on peut obtenir auprès de l’auteur ou en en faisant la demande à [email protected].

Dans le cadre d’un changement de contrôle visant une cible canadienne cotée en bourse (au moyen d’une offre publique d’achat, d’un plan d’arrangement, d’un regroupement ou autrement), le rôle du conseil d’administration de la cible est essentiel. Un certain nombre de facteurs guident et limitent la réponse du conseil lorsqu’il recourt à des tactiques de défense ou qu’il offre une protection à l’acquéreur éventuel. L’article complet de l’auteur, « Defensive Tactics and Deal Protection Techniques: The Canadian Perspective », examine ces questions en détail. La liste suivante de dix conseils, tirée de l’introduction à l’article, illustre certains points essentiels de tactiques de défense et de protection des opérations qui sont utiles dans un contexte canadien.

  1. Les administrateurs ont des obligations fiduciaires ainsi que d’autres obligations connexes et l’obligation de gérer la société qui sont imposées par la loi et qui, dans certains cas, sont plus étendues que celles imposées par la common law ou par l’equity.
  2. Étant donné le point qui précède et comme les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont clairement établi que la législation en valeurs mobilières a pour principal objectif de protéger les intérêts de bonne foi des actionnaires de la société cible, les administrateurs d’une société cible canadienne sont limités à la fois dans les tactiques de défense qu’ils peuvent employer pour écarter les acquéreurs dont ils ne veulent pas et dans les dispositifs de protection des opérations qu’ils peuvent offrir à l’acquéreur éventuel.
  3. Au Canada, il est très difficile pour le conseil d’administration d’une cible canadienne d’invoquer en défense qu’il a examiné une offre publique d’achat et l’a refusée sans même la présenter aux actionnaires visés (c.-à-d. qu’il a « simplement dit non ») et, une fois que la cible est mise en jeu, il est fort probable qu’il en résultera une opération, souvent avec un « chevalier blanc ».
  4. Comme aux États-Unis, le processus adopté par le conseil est extrêmement important pour établir si les membres du conseil se sont acquittés de leurs obligations fiduciaires et autres obligations prévues par la loi. Ce processus portera notamment sur la formation possible d’un comité spécial, le moment opportun pour créer ce comité, l’indépendance des membres du comité, les délais des réponses aux initiateurs ainsi que le contrôle et l’affectation des actifs de la société, comme les renseignements confidentiels.
  5. Il se pourrait que les offres publiques d’achat hostiles fassent un retour mais, pour diverses raisons, un grand nombre de changements de contrôle sont effectués au Canada au moyen d’un plan d’arrangement prévu par la loi. Ce plan d’arrangement exige notamment une audience sur le caractère équitable de l’opération pour que les tribunaux donnent leur approbation.
  6. Bien que les tribunaux canadiens aient expressément rejeté le « Revlon duty » des États-Unis (l’obligation du conseil d’augmenter au maximum la valeur pour les actionnaires dans le cadre d’un changement de contrôle), la démarche canadienne se décrit mieux comme un « Revlon duty » modifié selon lequel le conseil d’une cible canadienne a l’obligation d’obtenir la meilleure valeur pour les actionnaires pouvant raisonnablement être obtenue dans les circonstances.
  7. Les tribunaux canadiens ont avalisé la doctrine américaine de l’« appréciation commerciale » de sorte qu’ils s’en remettent généralement à un conseil éclairé qui a pris sa décision avec intégrité et prudence, de bonne foi et avec des motifs valables.
  8. La législation canadienne sur les sociétés prévoit un recours très étendu en cas d’abus par lequel le porteur de titres, le créancier et tout autre plaignant peuvent exercer un recours devant les tribunaux contre une société qui, par son comportement, abuse de leurs droits « ou se montre injuste à leur égard en leur portant préjudice ou en ne tenant pas compte de leurs intérêts ». L’audience sur le caractère équitable de l’opération qui est exigée pour l’approbation du plan d’arrangement dont il est question plus haut offre souvent le cadre idéal pour un recours en cas d’abus.
  9. Pour les raisons indiquées plus haut, à part les conventions de statu quo négociées, les techniques de structure (comme les régimes de droits des actionnaires et les restrictions prévues dans la charte et le règlement administratif) ne sont pas utilisées ou sont relativement peu importantes. Les tactiques de défense (comme le fait de simplement dire non, la restructuration des capitaux, les options sur les actifs attrayants et les techniques semblables) ne sont pas très répandues étant donné qu’elles doivent avoir un objectif commercial évident et qu’elles peuvent entraîner des poursuites de la part d’actionnaires ou d’autorités de réglementation. Une convention de soutien négociée (ou une convention de fusion) avec un chevalier blanc est une solution beaucoup plus courante.
  10. Les dispositifs de protection des opérations employés au Canada semblent davantage conformes à la pratique américaine et comprennent des indemnités de rupture des négociations, des engagements de non-sollicitation et des conventions de blocage avec les principaux actionnaires.

Richard E. Clark est associé et préside le groupe de capital d’investissement/fusions et acquisitions de Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l. à Toronto; il est aussi président de l’International Business Law Committee de la Business Law Section de l’American Bar Association. La version complète de son article sur la protection des opérations, dont le texte ci dessus est un extrait, peut être consultée à l’adresse www.stikeman.com.

 

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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