Tendances en matière de clauses d’indexation sur les bénéfices futurs : clauses d’indexation fondées sur des actions

19 mai 2015

« Le rétroviseur est toujours plus clair que le pare-brise. »

Cette citation de Warren Buffet prend tout son sens quand il est question d’évaluations dans le cadre d’opérations de fusions et d’acquisition privées. Les asymétries de l’information, la multiplication des méthodes d’évaluation possibles et les opinions divergentes concernant la réussite future peuvent créer un écart de prix entre l’acheteur et le vendeur, suffisamment important pour compromettre les chances de réussite de l’opération. Comme nous l’avons vu dans les précédentes publications de cette série, la clause d’indexation sur les bénéfices futurs peut être un outil efficace pour se protéger contre les risques commerciaux inhérents aux « pare-brises embrouillés », en s’assurant que le prix qui sera ultimement versé pour l’achat de l’entreprise est acceptable pour les deux parties en cause, peu importe ce que l’avenir réserve.

Dans ce dernier volet portant sur les clauses d’indexation sur les bénéfices futurs, nous portons notre attention sur l’utilisation de titres de participation, plutôt que d’espèces, pour régler, en totalité ou en partie, les paiements d’indexation sur les bénéfices futurs. Nous nous concentrerons sur les principaux points suivants :

  • Les circonstances dans lesquelles une telle structure est appropriée;
  • Les raisons fiscales d’avoir recours à des actions convertibles;
  • Les caractéristiques des titres utilisés.

Circonstances dans lesquelles une clause d’indexation sur les bénéfices futurs fondée sur des actions est appropriée

À première vue, le recours à une clause d’indexation sur les bénéfices futurs fondée sur des actions ordinaires semble être en contradiction avec le principal objectif du vendeur, soit habituellement celui de vendre et de quitter son entreprise. Lorsqu’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs fondée sur des actions est mise en place, le vendeur se réapproprie une participation dans l’entreprise qu’il vient tout juste de quitter. Dans les cas où le vendeur souhaite réellement se retirer de son entreprise, cette clause n’est évidemment pas une option intéressante. Toutefois, dans un grand nombre de cas, des vendeurs accepteraient volontiers de profiter de gains potentiels découlant des synergies générées par le regroupement d’entreprises ou de l’avancement de l’entreprise à un échelon supérieur (par exemple par l’entremise d’un premier appel public à l’épargne réalisé à la suite d’un investissement de capitaux qu’il n’était pas en mesure de faire). Du point de vue de l’acheteur, une clause d’indexation sur les bénéfices futurs fondée sur des actions comportent trois principaux avantages : elle préserve les liquidités, elle comble les écarts d’évaluation et stimule le vendeur lorsqu’il conserve une place au sein de la direction.

Raisons fiscales d’avoir recours à des actions convertibles

Lorsque vient le moment d’établir la structure de la clause d’indexation sur les bénéfices futurs fondée sur des actions qui convient le mieux à leurs objectifs, les parties devraient étudier la question des avantages du roulement, c’est-à-dire la question de savoir comment effectuer le transfert des titres tout en minimisant ou en reportant les conséquences fiscales de la disposition. La clause d’indexation sur les bénéfices futurs qui prévoit le versement d’actions d’une société canadienne à un vendeur peut généralement être structurée de telle sorte que le vendeur ne soit pas assujetti à l’impôt sur la valeur des actions reçues dans le cadre de cette clause, tant qu’il n’a pas vendu ces actions. Pour bénéficier des avantages du roulement, la convention doit stipuler que les actions visées par la clause d’indexation doivent être transférées au moment de la clôture, leur émission ne devant pas être conditionnelle à l’atteinte de cibles de rendement puisque si elle l’est, le vendeur sera en règle générale assujetti à l’impôt au moment où il reçoit les actions, ou même avant.

Toutefois, à sa face même, cette stratégie soulève un problème évident : si les actions visées par la clause d’indexation sont émises au moment de la clôture, le vendeur en deviendrait propriétaire avant de les avoir gagnées. Pour remédier à ce problème, les parties peuvent envisager la possibilité de créer et d’émettre des actions convertibles (à la place d’actions ordinaires) à la clôture. Ces actions convertibles seraient échangeables contre des actions ordinaires dans certaines circonstances, plus précisément si les cibles convenues qui déclenchent l’application de la clause d’indexation sont atteintes (il devrait être possible de réaliser l’échange d’actions avec report d’impôt). Si la société est incapable d’atteindre les cibles convenues, les actions convertibles pourraient être rachetées moyennant une contrepartie nominale.

Avant d’appliquer une telle clause d’indexation, il faut s’assurer que les statuts de la société autorisent l’émission de titres convertibles. Si ce n’est pas le cas, il est nécessaire d’obtenir l’approbation des administrateurs et des actionnaires afin de pouvoir modifier les documents constitutifs de la société, pour permettre la création et l’émission d’une nouvelle catégorie d’actions.

Caractéristiques des actions

Les modalités de l’opération et, plus particulièrement, la clause d’indexation sur les bénéfices futurs, sont les éléments clés qui permettent d’établir les modalités des actions convertibles. Les parties doivent inclure ces objectifs économiques dans les modalités qui régissent la conversion des nouveaux titres en actions ordinaires. Voici d’autres éléments à considérer, notamment :

  • Séries multiples : Il n’est pas rare de prévoir plusieurs moments d’évaluation pendant la durée d’une clause d’indexation sur les bénéfices futurs, chacune de ces évaluations pouvant potentiellement donner le droit au vendeur de recevoir certains versements – ce qui revient à morceler en de plus petits montants la somme due au titre de la clause d’indexation (en supposant bien sûr que les paiements de rattrapage ne sont pas inclus dans la clause d’indexation). Pour qu’une telle structure de versements segmentés puisse être mise en place, la partie en cause doit créer plusieurs séries d’actions convertibles, dont chacune peut être convertie (ou être rachetée par la société) à des moments qui correspondent aux divers moments d’évaluation et/ou en fonction de l’atteinte ou non, par l’entreprise acquise, des objectifs prévus par la clause d’indexation sur les bénéfices futurs.
  • Mécanismes de rachat, de conversion et de conversion par anticipation :
    • Que se passe-t-il si la cible prévue dans la clause d’indexation n’est pas atteinte? Les actions convertibles ne seront désormais plus admissibles à la conversion en titres de participation. Pour la société, le fait d’établir un prix de rachat nominal lui permet de racheter les actions convertibles à un coût minime et de les éliminer à titre d’actions en circulation (se reporter ci‑dessous à la rubrique « Droits des actionnaires »). Dans les faits, tout montant en excédent de la contrepartie nominale versé par la société pour le rachat des actions convertibles constituerait un gain « non gagné » pour le vendeur. Si le prix de rachat est un montant nominal, le rachat ne devrait pas entraîner de conséquences fiscales défavorables pour le vendeur ou l’acheteur.
    • Que se passe-t-il si la cible prévue dans la clause d’indexation est atteinte? Le vendeur est en droit de recevoir un paiement d’indexation sur les bénéfices futurs. Le mécanisme de conversion des titres convertibles en titres de participation, comme l’établissement d’un ratio ou d’un prix de conversion, devrait tenir compte des modalités économiques sur lesquelles se sont entendues les parties, notamment la valeur du paiement d’indexation sur les bénéfices futurs. Par exemple, les titres de participation dont le coût de conversion est bas (peu importe qu’il prenne la forme d’un prix ou d’un ratio de conversion ou une autre forme) auraient une valeur supérieure à ceux dont le coût de conversion est élevé.
    • Que se passe-t-il si un évènement survient avant que la cible prévue dans la clause d’indexation ne soit atteinte? Les vendeurs pourraient également souhaiter que des droits de conversion par anticipation soient prévus, en vertu desquels la conversion en titres de participation serait déclenchée par la survenance de certains évènements qui pourraient contrecarrer l’atteinte de la cible prévue dans la clause d’indexation (par exemple s’il survient un changement de contrôle au sein de la société ou tout autre type d’opération qui entraîne une transformation). Pour déterminer si de tels droits doivent être prévus, il faut tenir compte des modalités économiques sur lesquelles se sont entendues les parties. 
  • Droit à un dividende : À moins que l’acheteur ne se sente particulièrement généreux, les porteurs d’actions convertibles ne devraient pas avoir droit à des dividendes.
  • Droits des actionnaires : Un acheteur devrait prendre en considération certains droits des actionnaires lorsqu’arrive le moment d’établir les modalités des titres convertibles, dont le plus important est le droit de vote.
    • Il serait sage de s’assurer que le vendeur ne détient pas de droits de vote avant qu’il n’ait droit aux actions ordinaires. C’est pour cette raison que les actions convertibles émises au vendeur devraient être des titres ne comportant pas droit de vote. Il est important de garder à l’esprit que, même si les actions visées par la clause d’indexation ne comportent pas droit de vote, il y a des situations où le vendeur, simplement du fait qu’il détient des actions de la société achetée (peu importe qu’un droit de vote se rattache ou non à ces actions selon leurs modalités), pourra exercer un droit de vote en vertu du droit canadien des sociétés (par exemple au moment de la vente de la totalité ou quasi-totalité des actifs de la société ou lorsque certains changements sont apportés au capital autorisé de la société).[1] Pour s’assurer que les droits de vote prévus par la loi et rattachés aux actions visées par la clause d’indexation ne soient pas exercés par le vendeur, l’acheteur pourrait demander que le vendeur signe une convention de vote fiduciaire, dans laquelle il serait stipulé que l’acheteur a le contrôle sur la façon dont les droits de vote rattachés aux actions visées par la clause d’indexation sont exercés avant leur conversion ou leur rachat. Le vendeur pourrait difficilement contester un tel mécanisme, puisqu’il n’a pas encore « gagné » la rémunération en actions connexe, et qu’il n’y aura pas droit tant que les cibles prévues dans la clause d’indexation n’auront pas été atteintes.
    • Outre le droit de vote, les actionnaires jouissent d’un droit d’accès à l’information, notamment celui de pouvoir examiner les registres de la société et de recevoir les états financiers. L’acheteur devrait réfléchir à la pertinence de ces droits d’information pour un vendeur qui pourrait ne plus participer aux activités de la société.

Ces mécanismes sont établis, en grande partie, afin de faire des actions visées par la clause d’indexation des actions convertibles qui sont, de par leur essence même, des titres dont la seule valeur réside dans leur caractéristique de convertibilité. En dépouillant les titres d’une quelconque valeur intrinsèque, les parties peuvent facilement les émettre avant que les cibles prévues dans la clause d’indexation ne soient atteintes et bénéficier des avantages du roulement dont il a été question précédemment, et se soustraire à bon nombre de responsabilités et d’obligations découlant du fait d’avoir des titres en circulation. L’acheteur devrait également prendre note qu’en raison du transfert des actions visées par la clause d’indexation lors de la signature, le vendeur disposera de certains recours prévus par la loi (par exemple les recours en cas d’abus), lesquels sont destinés à protéger un actionnaire dans les cas où des mesures abusives, portant atteinte aux droits des actionnaires ou ne tenant pas compte de ceux-ci ont été prises. Par conséquent, l’acheteur doit être conscient de sa conduite (et par ricochet, de celle de la société) pendant la durée de la clause d’indexation, ou de la possibilité d’encourir des sanctions prévues par la loi.

Conclusion

Les clauses d’indexation sur les bénéfices futurs fondées sur des actions, bien qu’elles ne trouvent pas application dans toutes les situations, peuvent être un élément essentiel des stratégies à la disposition des parties lorsque les circonstances s’y prêtent. La présente publication a mis en lumière certaines des principales questions relatives à l’utilisation des clauses d’indexation sur les bénéfices futurs fondées sur des actions, mais les parties sont priées de noter que d’autres enjeux, qui n’ont pas fait l’objet de discussions dans les présentes, peuvent entrer en ligne de compte. Tant que les parties auront connaissance de tous les défis inhérents à l’offre d’actions à titre de rémunération différée, cet outil flexible pourra les aider à atteindre leurs objectifs commerciaux, à conclure des opérations qui n’auraient pas pu l’être autrement et à minimiser les effets des « pare-brises embrouillés » d’une manière créative et efficace.

[1] Les nuances des interactions entre les modalités des actions et les dispositions des lois canadiennes sur les sociétés par actions ne sont pas traitées dans la présente publication.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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