Un tribunal de l’Ontario donne des directives concernant les avis quant au caractère équitable servant à obtenir l’approbation judiciaire des plans d’arrangement

31 mars 2014

Dans sa décision publiée le 28 mars 2014, la Cour supérieure de justice de l’Ontario donne des conseils pratiques aux avocats en droit des sociétés et aux courtiers agissant pour les émetteurs concernant le processus judiciaire applicable aux plans d’arrangement et le contenu des avis quant au caractère équitable.

Le juge Brown a rendu une ordonnance définitive par laquelle il approuve le plan d’arrangement intervenu entre Champion Iron Mines, société régie par la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario et inscrite à la TSX, et l’acquéreur de Champion, Mamba Minerals, société australienne inscrite à la cote de l’Australian Securities Exchange (ASX). Le juge Brown a rédigé une série de motifs à l’appui de l’ordonnance définitive (démarche en soi peu commune), dans lesquels il a rappelé aux demandeurs, aux banquiers et à leurs conseillers juridiques que les tribunaux doivent vérifier que les conditions suivantes ont été respectées avant d’approuver un plan d’arrangement : (i) la procédure prévue par la loi a été suivie, (ii) la demande a été présentée de bonne foi, (iii) l’arrangement est juste et raisonnable. Les commentaires du juge Brown ont surtout porté sur ce dernier point, particulièrement sur l’utilisation des avis quant au caractère équitable dans le cadre du processus d’approbation judiciaire d’un plan d’arrangement.

Comme c’est généralement le cas, l’avis quant au caractère équitable des conseillers financiers de Champion était intégré dans la circulaire de sollicitation de procurations de Champion, et différentes rubriques de la circulaire en faisaient mention. Même si l’avis quant au caractère équitable contenait des détails concernant le mandat du conseiller financier, ses antécédents, son indépendance, la portée de son examen et sa méthode pour déterminer le caractère équitable, le juge Brown s’est formalisé du fait que l’avis ne « [TRADUCTION] communiquait pas de détails concernant l’analyse réelle effectuée par le [conseiller financier], le « calcul arithmétique », pour ainsi dire, susceptible de renseigner le lecteur sur la question de savoir si la contrepartie offerte correspondait à une fourchette minimale qui aurait par ailleurs pu être obtenue dans le cadre d’un processus fondé sur le marché ». Cet argument a pris de l’importance lorsque le tribunal a établi que l’avis quant au caractère équitable ne constituait pas une preuve d’expert admissible. Par conséquent, le tribunal n’a pas accordé d’importance à l’avis pour établir si l’arrangement était juste et raisonnable (il disposait d’une autre preuve admissible afin de justifier sa conclusion).

Afin d’arriver à sa conclusion, le juge Brown a cité la règle 53.03(2.1) des Règles de procédure civile de l’Ontario, qui régit le contenu des rapports d’experts. Cette règle exige, entre autres : (i) une description de la recherche effectuée par l’expert qui l’a amené à formuler son opinion; (ii) la liste des documents, s’il y a lieu, sur lesquels l’expert s’est appuyé pour formuler son opinion. En l’espèce, l’avis quant au caractère équitable n’a pas été admis en preuve à l’audience sur l’ordonnance définitive parce qu’il « [TRADUCTION] ne faisait que défendre une opinion, sans communiquer les motifs sur lesquels elle était fondée ». À cet égard, le juge Brown a prudemment indiqué qu’il était fort possible que l’avis quant au caractère équitable ait été appuyé par un raisonnement de fond, mais que celui-ci n’était pas manifeste, ce qui rendait l’avis inadmissible en preuve. Il a indiqué que l’avis ressemblait à ceux qui sont généralement formulés dans les demandes d’approbation de plan d’arrangement et qui, selon lui, ne constituent guère plus que des opinions « à l’emporte-pièce ».

Les commentaires du tribunal sont pour l’essentiel conformes aux règles pertinentes concernant les avis quant au caractère équitable établies par l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières, qui s’appliquent dans certaines circonstances (règle 29.21 applicable aux courtiers membres de l’OCRCVM). L’OCRCVM exige de ses courtiers membres qu’ils présentent entre autres les informations suivantes dans leurs avis quant au caractère équitable :

  • la description de la portée de l’examen effectué par le courtier membre, y compris un résumé du type d’informations qu’il a examinées et sur lesquelles il s’est fondé (comme les documents examinés, les personnes interrogées, les installations visitées et les autres rapports d’expert étudiés et les déclarations de la direction concernant l’information demandée et fournie au courtier membre);
  • une description de l’entreprise, des actifs ou des titres pertinents permettant au lecteur de comprendre le fondement de l’avis quant au caractère équitable et la méthode et les différents facteurs ayant une incidence sur le caractère équitable du point de vue financier qui ont été étudiés;
  • la description du travail d’estimation et d’évaluation effectué par le courtier membre ou sur lequel il s’est fondé pour en arriver à son avis ou à sa conclusion;
  • les principales hypothèses formulées par le courtier membre;
  • les facteurs jugés importants par le courtier membre pour établir son analyse quant au caractère équitable.

Le juge Brown, en plus de servir cette mise en garde concernant l’admissibilité des avis quant au caractère équitable, a également saisi l’occasion de rappeler aux avocats en droit des sociétés que faire approuver un plan d’arrangement par un tribunal constitue plus qu’une simple formalité. Des règles de preuve fondamentales doivent être observées et on doit laisser suffisamment de temps au tribunal pour étudier la question qui lui est soumise.

Même si le plan d’arrangement de Champion n’a finalement pas pâti des commentaires formulés par le juge Brown, l’avertissement est clair : le processus d’approbation dévolu au tribunal ne doit pas être traité comme une simple formalité. Entre-temps, les auteurs d’avis quant au caractère équitable seraient bien avisés d’inclure une description plus exhaustive de leur analyse sous‑jacente afin que leur avis soit admissible comme preuve d’expert dans le cadre des audiences sur le caractère équitable des plans d’arrangement.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.