Un tribunal du Delaware applique la règle du « négociateur franc » à des négociations au cours desquelles une partie informe l'autre de son interprétation d'une clause de fusion ambiguë sans que cette dernière la contredise

12 février 2008

On ne peut imposer l’exécution pure et simple d’une opération de fusion à une société de souscription privée si, au cours des négociations, cette dernière a déclaré à répétition comprendre que sa responsabilité éventuelle se limitait au paiement d’une indemnité de rupture des négociations, sans que l’avocat de la société cible la contredise.

United Rentals, Inc. v. RAM Holdings, Inc.
Court of Chancery (Delaware)
21 décembre 2007 . Action civile No. 3360-CC

Juge Chandler

Dans cette décision du Delaware, le juge a rejeté la demande d’exécution pure et simple d’une convention de fusion du 22 juillet 2007 (la « convention ») entre RAM Holdings, Inc. et RAM Acquisition Corp. et United Rentals, Inc. (URI), principale société mondiale de location d’équipement. Les deux entités « RAM » – entités d’acquisition de la société de souscription privée Cerberus Capital Management, L.P. – avaient convenu d’acquérir toutes les actions ordinaires de URI en contrepartie d’environ 7 milliards de dollars, soit 34,50 $ l’action. Le tribunal devait décider si elles pouvaient se retirer de l’opération en payant l’indemnité de rupture des négociations (100 millions de dollars) ou si elles devaient exécuter la convention.

En rejetant la demande d’exécution pure et simple d’URI, le juge Chandler a énoncé certains grands principes d’interprétation des contrats qui ont des répercussions directes sur la conduite des avocats qui négocient des ententes commerciales. Essentiellement, le juge Chandler a déclaré que si une partie à un contrat en cours de négociation donne explicitement son interprétation de certaines imprécisions ou ambiguïtés au contrat, l’autre partie ne peut pas se taire pour ensuite invoquer l’ambiguïté lorsque la première partie, en se fondant sur cette interprétation du contrat, tente d’exercer ses droits. Le conseiller juridique doit être attentif à l’interprétation des dispositions de l’opération par l’autre partie et manifester clairement son désaccord, s’il y a lieu.

Les clauses en litige

Le litige portait sur la primauté de la disposition qui limitait la responsabilité sur la disposition relative à l’exécution pure et simple, dans les circonstances. La clause 9.10 conférait à URI le droit à l’exécution pure et simple « si une disposition » de la convention « n’est pas exécutée conformément à ses conditions précises ou fait l’objet d’une autre inexécution ». Au cours de l’échange des projets entre les avocats, le conseiller juridique de RAM a ajouté la réserve suivante à la fin de la clause :

Les dispositions de la présente clause 9.10 sont assujetties à tous égards à la clause 8.2(e), qui régit les droits et obligations des parties (et de [Cerberus Partners], des parties liées à la société mère et de [URI]) dans les circonstances qui y sont prévues.

 

Même si URI a supprimé la phrase dès la séance de rédaction suivante, l’avocat de RAM l’a réinsérée. La clause 8.2(e), à laquelle le droit à l’exécution pure et simple a été assujetti par la clause 9.10, constituait une limite de responsabilité et énonçait que l’indemnité de rupture des négociations représentait « la réparation exclusive, y compris au titre de dommages-intérêts punitifs » des pertes subies par suite d’une résiliation conformément aux dispositions de résiliation de la convention. La suite de la clause 8.2(e) se lisait ainsi :

Que la présente convention ait été ou non résiliée aux termes des dispositions des présentes, [RAM Holdings], [RAM Acquisition], [Cerberus Partners] ou les parties liées à la société mère n’engagent en aucun cas leur responsabilité, individuellement ou collectivement, pour un montant supérieur aux frais de résiliation de la société mère à l’égard des pertes ou des dommages relatifs à la présente convention ou aux opérations prévues par celles-ci ou en découlant, y compris un non-respect par [RAM Holdings] ou [RAM Acquisition] des déclarations, garanties et engagements que contient la présente convention, et la Société ne doit en aucun cas demander de réparation en equity ou le paiement de dommages-intérêts en sus de ce montant, par [RAM Holdings], [RAM Acquisition], [Cerberus Partners] ou une partie liée à la société mère ou leurs représentants respectifs.

Les phases de négociation des parties

Les deux dispositions reproduites ci-dessus ont été insérées par les avocats de Cerberus/RAM à une phase tardive des négociations dans le contexte de discussions laborieuses au sujet de la lettre d’engagement par laquelle Cerberus aurait garanti (si URI l’avait convaincue) les obligations des coquilles vides RAM. La difficulté portait sur l’inclusion ou non, dans cette garantie, d’un droit à l’exécution pure et simple qui aurait permis à URI, à titre de tiers bénéficiaire, d’exiger que Cerberus oblige les sources de financement à financer l’acquisition. Le conseiller juridique de Cerberus a exprimé clairement ne pas vouloir s’engager au-delà de l’indemnisation de rupture des négociations, mais URI a été inébranlable. Le conseiller juridique de Cerberus/RAM a ajouté les réserves reproduites ci-dessus, ainsi qu’un paragraphe, dans la lettre d’engagement énonçant qu’il n’y aurait pas de tiers bénéficiaires.

Il y a eu, ensuite, un appel conférence au cours duquel, selon les notes prises par le conseiller juridique de Cerberus/RAM, l’avocat d’URI aurait accepté que l’indemnité de rupture des négociations constitue la réparation « exclusive » d’URI si Cerberus/RAM omettait de clore l’opération. URI a mentionné être d’accord en général avec le « libellé » du projet, après quoi plusieurs autres réunions ont suivi pour régler quelques détails, entre autres le montant de l’indemnité de rupture des négociations, que URI voulait « effrayant » et « douloureux » pour Cerberus/RAM.

Il est à noter que, dans la version suivante, l’avocat d’URI a supprimé la mention de « réparation en equity » de la clause 8.2(e), puis a accepté de la réinsérer après que Cerberus/RAM ait répété que l’indemnité de rupture des négociations constituait la réparation exclusive pour URI.

La dénonciation de la convention

Le 14 novembre 2007, RAM a informé URI de son souhait de renégocier l’opération. Elle a offert subsidiairement de verser l’indemnité de rupture des négociations. URI a répondu par une poursuite pour exécution pure et simple. Le litige portait sur l’accès à cette réparation.

La décision

Le tribunal a tout d’abord étudié la question en décembre, dans le cadre d’une requête pour jugement sommaire présentée par URI. Dans son rejet de la requête, le juge Chandler a jugé que les prétentions des deux parties étaient trop « serrées » pour lui permettre d’accorder l’exécution pure et simple en l’absence de procès. Fait impressionnant, le juge a réussi à instruire le procès en quelques jours et a rendu son jugement le 21 décembre 2007.

Dans la première partie de sa décision, le juge a élaboré sur l’expression « trop serrées ». En gros, il voulait dire que les deux interprétations de la convention étaient plausibles. Il a d’abord étudié la version d’URI. Celle-ci a indiqué que l’exécution pure et simple avait été mentionnée expressément comme réparation dans le contrat et soutenu que les principes d’interprétation exigeaient que le tribunal « harmonise » la clause 9.10 et la limite de responsabilité de la clause 8.2(e) plutôt que de permettre que la limite rende inutile ou inopérante la clause d’exécution pure et simple. Au soutien de ses prétentions, elle a présenté deux points reliés, soit que (i) le contrat prévoyait expressément que la « résiliation », définie comme excluant l’inexécution, entraînait la « réparation exclusive » et que (ii) une analyse minutieuse révélait que la mention de « réparation en equity » de la clause 8.2(e) désignait uniquement les réparations en equity comportant une indemnisation pécuniaire, et non une réparation comme l’exécution pure et simple.

Bien que cette interprétation ait été considérée raisonnable par le tribunal, celle de RAM l’était aussi. RAM avait souligné au magistrat du Delaware qu’une disposition contractuelle stipulée  « assujettie » à une autre disposition pouvait ainsi être annulée sans qu’il y ait contravention aux soi-disant principes d’« harmonisation ». Et qu’il n’était pas non plus nécessaire (selon l’avocats de RAM) de limiter la « réparation en equity » à la réparation pécuniaire – pour le faire, il eut fallu interpréter l’expression « en sus » de la clause 8.2(e) comme modifiant non seulement « dommages-intérêts pécuniaires » mais également les termes précédents « réparation en equity ».

L’intention commune et le « principe du négociateur franc »

Puisqu’aucune des interprétations n’était manifestement juste, le tribunal a dû étudier la preuve extrinsèque des dispositions qui, selon les parties, portaient sur l’exécution pure et simple. Malgré le différend fondamental sur l’interprétation, le tribunal a cherché une intention commune mais, on s’en doute, il n’a pas trouvé de « concordance des volontés ». Toutefois, le juge Chandler a voulu appliquer un test plus informel appelé le « principe du négociateur franc », selon lequel :

 

(…) lorsque la preuve extrinsèque ne permet pas une compréhension générale et unique du sens d’un contrat, le tribunal peut tenir compte de la compréhension subjective de l’une des parties qui a manifesté objectivement celle-ci et que l’autre partie connaît ou devrait connaître.

 

Dans notre cas, le conseiller juridique de Cerberus/RAM avait déclaré clairement et à plusieurs reprises – tant pendant les négociation qu’au cours des nombreuses révisions des documents de l’opération – l’importance, pour son client, de limiter la responsabilité à l’indemnité de rupture des négociations et son avis que le libellé convenu avait cet effet. D’autre part, l’avocat d’URI avait « omis catégoriquement » d’exprimer sa position présentée par URI à l’audition. Par exemple, au cours des négociations, il avait qualifié de « changement de forme » la suppression (suivie d’une réinsertion) de la « réparation en equity » du projet de convention au lieu de dire qu’elle reflétait une différence d’interprétation entre les parties sur la question de l’exécution pure et simple. Il n’a pas non plus souligné, quand il a été mis au courant qu’un dirigeant de Cerberus considérait l’opération comment l’achat d’une option, que ce n’était pas ainsi qu’URI voyait la situation.

Par conséquent, le fait que Cerberus/RAM croyait subjectivement que le contrat excluait l’exécution pure et simple (et l’a indiqué), ajouté à l’omission de l’avocat d’URI de les contredire, signifiait que l’interprétation de Cerberus/RAM primait. Autrement dit, parce que l’interprétation par chacune des parties était plausible, on a donné raison à la partie qui avait communiqué sans équivoque son interprétation sans avoir été vigoureusement contredite par l’autre conseiller juridique.

Conclusion

On doit retenir de l’affaire United Rentals qu’il faut s’opposer clairement à l’interprétation de l’autre partie si elle diffère de la vôtre. Sinon, à moins que le point de vue de la partie adverse soit déraisonnable, il pourrait vous être imposé au détriment de votre client.

Dans les faits, toutefois, nous soupçonnons que cette façon d’interpréter une convention aura une incidence minime. Même si, dans ce cas précis, le tribunal a choisi de ne pas appliquer les principes d’interprétation habituels – le langage clair des conditions de la convention, le caractère judicieux sur le plan commercial ou une entente réelle (si elle est non écrite) entre les parties – la plupart des causes futures du même type sont susceptibles de pouvoir être jugées sur le fondement de l’un de ces principes véritables et éprouvés, sans utilisation de la règle du « négociateur franc ».

Il est possible que le sens véritable de la décision soit de démontrer la volonté apparente des tribunaux du Delaware de prendre des détours considérables – jusqu’à créer un nouveau principe d’interprétation contractuelle – pour éviter l’exécution pure et simple de conventions de fusion lorsque les parties ont négocié une indemnité de rupture des négociations. À une époque où plusieurs opérations sont en difficulté, le résultat pourrait être d’inciter les sociétés de souscription privée à se retirer des opérations qui ne leur conviennent plus.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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