Une petite avancée de la bonne foi pourrait-elle entraîner des rajustements mineurs aux clauses d’indexation sur les bénéfices futurs?

20 janvier 2015

Les ententes de contrepartie conditionnelle impliquent habituellement des obligations pour l’acheteur après la clôture, car il est désormais propriétaire de l’entreprise ou des actifs achetés et les exploite probablement. Ce billet, le troisième d’une série sur le thème des clauses d’indexation sur les bénéfices futurs  (clauses d’indexation), se penche sur la façon dont le jugement rendu par la Cour suprême du Canada en novembre 2014 dans Bhasin c. Hrynew,  un dossier traitant du rôle que jouent l’honnêteté et la bonne foi dans la common law en matière de contrats, pourrait éventuellement avoir une incidence sur les clauses d’indexation.

Exécution de bonne foi et honnête en vertu du droit des contrats dans la décision Bhasin

Dans Bhasin, la Cour suprême du Canada a reconnu que la bonne foi est un « principe directeur » du droit des contrats en common law au Canada. Essentiellement, cela veut dire que la bonne foi n’est pas en soi une règle générale du droit des contrats, mais plutôt un principe qui sous-tend et guide plusieurs principes de common law plus restrictifs, qui exigent habituellement de faire preuve de bonne foi dans certains types d’exécution contractuelle. Les obligations d’agir de bonne foi qui découlent de certaines relations, comme celle d’assureur-assuré, en sont un exemple, de même que celles qui ont été jugées applicables à certaines situations, comme dans le cas (à titre d’exemple) d’un contrat dont l’objectif principal serait contrecarré si une partie ne s’efforçait pas de bonne foi d’obtenir un permis requis.

L’une des principales conclusions de ce pourvoi porte sur le fait que le principe directeur de bonne foi peut occasionnellement entraîner de nouvelles obligations d’agir de bonne foi en sus de celles qui sont déjà reconnues. Bien que la Cour ait souligné à plusieurs reprises que les nouvelles obligations d’agir de bonne foi naîtront graduellement, il n’en demeure pas moins qu’elle laisse entendre que l’éventail d’obligations d’agir de bonne foi au Canada s’élargira avec le temps.

En fait, l’expansion graduelle a commencé avec la présente affaire, lorsque la Cour a décidé de prendre la « mesure progressive » d’introduire une obligation d’« exécution honnête » dans la common law canadienne. L’obligation d’exécution honnête exige que les parties ne se mentent pas et autrement n’induisent pas intentionnellement en erreur leurs cocontractants au sujet de questions directement liées à l’exécution d’un contrat, ce qui crée ce que la Cour a appelé une « norme minimale d’honnêteté ». Cette norme est « minimale », car elle n’est pas du même niveau qu’une obligation de loyauté ou de divulgation. Toutefois, même si elle n’a pas l’importance d’un devoir fiduciaire, la nouvelle obligation d’honnêteté sera difficile à contourner. Elle semblerait inévitable même si la Cour a déclaré que cette nouvelle obligation d’honnêteté peut être circonscrite par un libellé précis dans le contrat, point que nous avons examiné en détail dans notre premier exposé général de l’affaire Bhasin.

Effets à court terme de la décision Bhasin sur les clauses d’indexation

L’un des effets immédiats de la décision Bhasin est d’avancer que le non-respect d’une clause d’indexation type[1] en raison d’un manque de bonne foi est couvert par l’une des doctrines de common law canadienne suivantes ou les deux :

  • Une des obligations d’agir de bonne foi qui, même avant que le pourvoi soit accueilli dans l’affaire Bhasin, a été reconnue dans certaines situations précises. Une clause d’indexation courante pourrait faire partie d’une ou de plusieurs situations générales dans lesquelles l’obligation d’exécution de bonne foi a traditionnellement été reconnue, p. ex., la situation (mentionnée ci-dessus) dans laquelle une partie doit décider comment réaliser un élément essentiel du contrat et, par conséquent, exercer ce pouvoir discrétionnaire de bonne foi. Une entente comportant une clause d’indexation type permettra souvent à une partie d’exercer un pouvoir discrétionnaire, surtout en ce qui a trait aux décisions de l’acheteur concernant l’exploitation de l’entreprise pendant la période visée par la clause. L’acheteur doit donc exercer ce pouvoir discrétionnaire de bonne foi. Cela ne représente pas évidemment un changement dans la loi, car ces obligations « de bonne foi » définies de manière plus stricte existaient avant la décision Bhasin. Pour apporter des précisions sur ce sujet, il convient de souligner qu’une clause d’indexation type ne s’inscrirait pas normalement dans la catégorie des relations qui entraînent généralement les obligations d’agir de bonne foi, p. ex., les relations entre un employeur et un employé, un franchiseur et un franchisé ou un assureur et un assuré.
  • L’obligation d’exécution honnête créée dans la décision Bhasin. Après la décision Bhasin, l’obligation d’exécution honnête de la common law devrait s’appliquer à l’exécution d’une clause d’indexation, comme à l’exécution de toute autre clause d’un contrat commercial. L’acheteur qui exploite l’entreprise achetée après la clôture ne devrait donc pas induire en erreur le vendeur ou lui mentir au sujet des mesures qu’il prend ou prévoit prendre à l’égard de la clause d’indexation.

Effets à long terme de la décision Bhasin sur les clauses d’indexation[2]

La Cour suprême du Canada établit dans Bhasin qu’au fil du temps de nouvelles manifestations du principe directeur de bonne foi pourraient être reconnues par les tribunaux canadiens de common law. Quoique cette évolution se fera progressivement, il est fort possible que les clauses d’indexation en seront touchées à long terme. À ce moment-ci, personne ne sait avec certitude quelles autres obligations d’agir de bonne foi seront introduites dans la common law canadienne (ou quand), mais dans le contexte de la présente étude, il serait utile d’examiner brièvement comment le principe de bonne foi a été appliqué aux États-Unis dans les litiges portant sur des clauses d’indexation. La jurisprudence américaine est pertinente pour les deux raisons suivantes :

  • il n’existe actuellement aucune jurisprudence au Canada en matière d’obligations d’agir de bonne foi dans le cadre d’une entente comportant une clause d’indexation;
  • la Cour suprême du Canada a reconnu dans l’affaire Bhasin qu’il est nécessaire (et qu’il existe même une attente raisonnable à ce sujet) que la common law canadienne dans ce domaine soit davantage harmonisée avec les lois en vigueur dans les territoires américains et au Québec, qui sont les principaux partenaires commerciaux de la common law canadienne. Dans ces territoires, les obligations d’agir de bonne foi ont généralement été appliquées de manière plus libérale que dans les provinces canadiennes régies par la common law, du moins jusqu’à aujourd’hui[3].

Comme il est impossible de commenter en détail dans le présent billet la situation aux États‑Unis, il suffit de noter que les cas suivants, où les tribunaux américains ont appliqué les obligations d’agir de bonne foi à l’exécution de clauses d’indexation, peuvent indiquer la manière dont les tribunaux canadiens pourraient statuer sur des affaires similaires au cours des prochaines années :

  • Un acheteur qui réorganise l’entreprise acquise de manière à détourner ses ventes et à la dépouiller de ses ressources[4].
  • Un acheteur qui conclut une coentreprise avec un concurrent de l’entreprise acquise[5].
  • Un acheteur qui substitue aux produits de l’entreprise acquise[6] ses propres produits ou qui refuse d’accepter les nouveaux débouchés générés par cette entreprise[7].
  • Un acheteur qui réduit la production d’un des produits plus rentables de l’entreprise acquise pour favoriser la vente de ses produits établis et qui modifie le nom et la marque des produits de l’entreprise acquise[8].

Principes généraux à retenir

Pour résumer, les principes généraux qui sont associés à l’obligation d’agir de bonne foi (tirés de la décision Bhasin, d’autres cas de jurisprudence canadienne en matière de bonne foi et, dans une certaine mesure, de sources américaines) et qui pourraient s’appliquer à l’exécution d’une entente comportant une clause d’indexation type incluent ce qui suit:

  1. Une partie doit :
    • agir de manière honnête;
    • exercer son pouvoir discrétionnaire raisonnablement et aux fins prévues;
    • s’abstenir de prendre une mesure stratégique afin d’esquiver ses obligations contractuelles;
    • ne pas agir arbitrairement ou déraisonnablement ou d’une manière qui enlève tout sens au but premier du contrat.
  2. Pour établir si une partie a manqué à une de ses obligations d’agir de bonne foi, les faits suivants seront généralement pris en compte :
    • les attentes raisonnables et légitimes des parties;
    • les modalités expresses du contrat;
    • les circonstances et le contexte propres à l’affaire en cause.
  3. De plus, lorsqu’une certaine conduite dans le cadre d’une entente comportant une clause d’indexation semble injuste ou inéquitable, mais qu’elle ne relève pas d’un principe de bonne foi existant, il convient de se rappeler que la décision Bhasin pourrait aider un tribunal à reconnaître une nouvelle obligation d’agir de bonne foi afin d’interdire cette conduite.

Dernières réflexions pour conclure

En négociant une clause d’indexation, les acheteurs cherchent habituellement à limiter expressément les obligations d’agir de bonne foi, plus particulièrement l’obligation de prendre des mesures qui maximisent la contrepartie conditionnelle. Bien que l’obligation d’honnêteté établie dans Bhasin c. Hrynew semble cibler principalement le mensonge et la tromperie délibérée, le fait que cette nouvelle obligation ne puisse pas être entièrement réfutée pourrait justifier la nécessité d’en tenir compte dans la rédaction de certaines clauses d’indexation. De plus, les acheteurs essaieront sans doute d’élargir la portée de leurs décisions opérationnelles concernant les entreprises acquises et leur pouvoir discrétionnaire à cet égard, ce qui donnerait lieu aux obligations d’agir de bonne foi que l’on retrouve dans la catégorie reconnue de contrats discrétionnaires. Les vendeurs, qui s’emploient normalement dans le cadre des négociations à imposer des obligations, des mesures et des restrictions précises applicables à l’exploitation de l’entreprise après la clôture, ne devraient pas être autant touchés par ces types d’obligations après la clôture. Toutefois, pour trouver un compromis entre les préoccupations de chaque partie, il conviendrait, en plus de rédiger soigneusement le contrat, de faire preuve d’un peu de « bonne foi ».

 

[1] Dans la plupart des cas, la clause d’indexation est structurée de manière à permettre à l’acheteur d’exploiter l’entreprise achetée après la clôture ou du moins en contrôler et en surveiller l’exploitation. Ce scénario est appelé une entente comportant une clause d’indexation « type ».

[2] Tant que nous ignorerons l’ardeur avec laquelle les tribunaux canadiens reconnaîtront les nouvelles obligations d’agir de bonne foi, il est difficile de prédire la durée du « long terme ».

[3] La décision Bhasin fait expressément mention de l’obligation d’agir de bonne foi prévue à l’article §1-302(b) du Uniform Commercial Code, qui a été adopté dans presque tous les territoires américains.

[4] Interwave Technology, Inc v Rockwell Automation, Inc, 2005 U.S. Dist. LEXIS 37980 (E.D.Penn.); Kuchera v Parexel International Corporation, 719 F. Supp. 2d 121 (D. Mass. 2010); TWA Resources v Complete Production Services, 2013 Del. Super. LEXIS 319.

[5] LaPoint v AmerisourceBergen Corporation, 2007 Del. Ch. LEXIS 131 (Del. Ch.), confirmé par 956 A.2d 642 (Del. 2008).

[6] Jaqueline T. Hodges & HRC Solutions, Inc. v. Reasonover, 2008 US Dist LEXIS 12254 (N.D. Ga.).

[7] TR McClure & Co v TMG Acquisition Co, 1999 U.S. Dist. LEXIS 13676 (E.D. Penn.); dans Sonoran Scanners, Inc v PerkinElmer, Inc, 585 F.3d 535 (1st Cir. 2009), l’obligation d’agir de bonne foi n’a pas été respectée lorsque l’acheteur a refusé de faire des efforts raisonnables pour générer de nouveaux débouchés comme l’exigeait la clause d’indexation du contrat.

[8] Horizon Holdings, LLC v Genmar Holdings, Inc, 387 F.3d 1188 (10th Cir. 2004). Voir aussi, entre autres, les décisions américaines suivantes : Airborne Health, Inc v Squid Soap, LP, 984 A.2d 126 (2009 Del. Ch.); Winshall v Viacom International, Inc, 55 A.3d 629, (Del. Ch. 2011); Ferguson v Lion Holding, Inc, 478 F. Supp. 2d 455 (S.D.N.Y. 2007); Agilysis, Inc v Gordon, 2008 US Dist LEXIS 99553 (N.D.OH.); Rubin Squared Inc v Cambrex Corp, 2007 U.S. Dist. LEXIS 62861 (S.D.N.Y.), confirmé par 2009 U.S. App. LEXIS 6244 (2d Cir. N.Y., 25 mars 2009); Rumis v Brady Worldwide Inc, 2007 U.S. Dist. LEXIS 37190 (S.D. Cal.); Starr v Firstmark Corp, 2013 U.S. Dist. LEXIS 128361 (E.D.N.Y.); Keene Corporation v. Bogan, 1990 U.S. Dist. LEXIS 220 (S.D.N.Y.); Wagner v. JP Morgan Chase Bank, 2011 U.S. Dist. LEXIS 24518 (S.D.N.Y.); Fireman v. News America Marketing In-Store, Inc, 2009 U.S. Dist. LEXIS 91236 (D. Mass.).

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