Faire preuve de jugement d’affaires pendant la COVID-19

20 mai 2020

À mesure que les restrictions liées à la COVID-19 commencent à diminuer, les conseils et les dirigeants doivent prendre des décisions inédites portant sur la façon de revenir à une « nouvelle normalité » sur fond d’obligations juridiques et de directives de santé en constante évolution et de préoccupations et d’attentes divergentes de la part des intervenants. Les dirigeants d’entreprise qui misent sur leur jugement d’affaires seront mieux armés pour prendre des décisions difficiles et laisser la pandémie derrière eux

Obligations des administrateurs et dirigeants

La pandémie de COVID-19 a forcé les conseils et les équipes de direction à relever des défis sans précédent et à prendre des décisions rapides afin de guider leurs sociétés en terrain inconnu. Le droit des sociétés canadien fournit un cadre décisionnel bien rodé et les administrateurs et dirigeants doivent continuer à garder à l’esprit leurs obligations fondamentales dont font état diverses lois sur les sociétés canadiennes[1].

Les obligations des administrateurs et dirigeants ont toutes des répercussions sur la manière de prendre des décisions liées à la COVID-19 :

  • Obligation de gestion ou de surveillance des dirigeants. Les conseils surveillent généralement la gestion des activités commerciales et des affaires internes de la société, au lieu de les prendre en charge directement. Certaines limitations s’appliquent à la capacité de délégation des conseils en général et en application de diverses lois sur les sociétés.
  • Obligation fiduciaire. Pour agir au mieux des intérêts de la société, il faut aller au-delà de l’intérêt des actionnaires et tenir compte des intérêts des parties intéressées au sens large (y compris les actionnaires, les employés, les créanciers, les consommateurs, les gouvernements et l’environnement), comme il est plus particulièrement décrit dans l’arrêt BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976[2] et dans une disposition récente de la Loi canadienne sur les sociétés par actions. Dans ce contexte, les administrateurs doivent s’intéresser aux mesures prises par la société en tant qu’entreprise « socialement responsable » conformément aux indications données dans l’arrêt BCE, dans lequel il a été déclaré que «…des conflits peuvent surgir soit entre les intérêts de différentes parties intéressées, soit entre les intérêts des parties intéressées et ceux de la société.  Lorsque le conflit touche les intérêts de la société, il revient aux administrateurs de la société de le résoudre conformément à leur obligation fiduciaire d’agir au mieux des intérêts de la société en tant qu’entreprise socialement responsable ».[3]
  • Obligation de diligence. Les administrateurs et dirigeants sont tenus d’exercer leurs fonctions avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve une personne d’une prudence raisonnable. Afin d’établir si l’obligation de diligence a été respectée, les tribunaux canadiens s’en remettent généralement au jugement d’affaires du conseil, pourvu que celui-ci agisse de manière raisonnable et informée, conformément à la doctrine généralement appelée la « doctrine du jugement d’affaires».

La responsabilité des administrateurs, dirigeants et sociétés qui ne se conforment pas à ces obligations pourra être engagée. 

Surveillance du risque

La pandémie de COVID-19 va probablement modifier considérablement les profils de risque et obliger les conseils et les équipes de direction à évaluer non seulement les risques principaux de la pandémie pour les activités de leur société, mais aussi leurs mesures de surveillance du risque. En particulier, les questions de conformité en matière de santé et sécurité et de gestion du risque pourraient désormais trôner au centre des préoccupations. L’Instruction générale 58-201 relative à la gouvernance suggère au conseil d’adopter un mandat écrit dans lequel il reconnaît explicitement sa responsabilité de définir les principaux risques de l’activité de l’émetteur et de veiller à la mise en œuvre de systèmes appropriés de gestion de ces risques. Toutefois, le mode de surveillance du risque est laissé à la discrétion des dirigeants de la société et il reste à voir si la reconnaissance expresse de sa responsabilité par le conseil pourrait servir à accroître la responsabilité éventuelle des administrateurs. 

En termes très généraux, la surveillance du risque relève de l’obligation générale de surveillance, dont il faut s’acquitter avec soin. Même si la jurisprudence canadienne n’a pas précisément abordé l’obligation de surveillance du risque, les principes directeurs découlant de la jurisprudence des États-Unis pourraient se révéler utiles pour la prise de décisions en lien avec la COVID. La série de décisions Caremark[4] du Delaware établit les responsabilités précises du conseil en matière de surveillance du risque et de conformité juridique et met en évidence deux volets de l’obligation de surveillance :

  • La mise en place et le maintien d’un système d’information, de déclaration et de contrôle portant sur la surveillance juridique et la gestion des risques.
  • La surveillance du système et la prise de mesures au besoin.

Dans cette série de décisions, pourvu qu’un système existe et fasse l’objet de surveillance, les tribunaux des États-Unis ont fait preuve d’une grande déférence envers le jugement d’affaires des conseils sur tous les aspects de la surveillance du risque. Ces principes n’ont pas encore été mis à l’épreuve devant les tribunaux canadiens, qui pourraient adopter une approche différente; toutefois, les tribunaux canadiens évaluent généralement si les administrateurs se conforment à leurs obligations légales en application de la doctrine du jugement d’affaires. 

Jugement d’affaires

La doctrine du jugement d’affaires est la doctrine appliquée par les tribunaux afin d’éviter de remettre en question les décisions prises par les conseils d’administration des sociétés; toutefois, la décision doit être éclairée et raisonnable dans les circonstances. Les tribunaux reconnaissent que les conseils peuvent être tenus de prendre des décisions sans avoir suffisamment d’information et dans des délais limités. La décision du conseil n’a pas à être parfaite, mais doit être prise par suite de délibérations informées. Compte tenu des enjeux tout à fait uniques auxquels les conseils sont confrontés à mesure que les entreprises commencent à reprendre leurs activités et à opérer leur transition vers l’après-COVID, la doctrine du jugement d’affaires, des bons processus et de la bonne gouvernance deviendront probablement de précieux outils pour les administrateurs et dirigeants.

Dans l’exercice de leur jugement d’affaires, les administrateurs et dirigeants doivent :

  • Agir avec prudence et de manière raisonnablement informée;
  • Prendre des décisions à la lumière de toutes les circonstances dont ils ont eu connaissance ou auraient dû raisonnablement avoir connaissance;
  • Prendre des décisions qui s’inscrivent dans un éventail de solutions raisonnables possibles et agir en fonction de ces décisions.

Processus, processus et encore processus!

La jurisprudence des États-Unis et du Canada met en évidence l’importance des délibérations dans l’exercice du jugement et de la prise de décision d’affaires, pourvu que la décision s’inscrive dans le champ du raisonnable. Pareille jurisprudence pourrait rassurer quelque peu les chefs d’entreprises au cours de cette nouvelle phase de la pandémie de COVID-19, compte tenu de la grande quantité d’information (et de mésinformation) disponible, assortie d’obligations légales et de directives de réouverture non contraignantes qui rendent la prise de décisions et la planification stratégique de plus en plus difficiles.

Les conseils et les dirigeants ne doivent pas laisser l’incertitude actuelle paralyser la prise de décision, mais doivent plutôt s’en remettre à la doctrine du jugement d’affaires afin de prendre des décisions bien informées. À cette fin, il faut accorder de l’importance à la gouvernance et aux processus :

  • Politiques de gouvernance, mandats et règles. Les conseils et les dirigeants doivent continuer à se conformer à leurs politiques de gouvernance existantes, à les mettre à jour et à les réviser au besoin à la lumière de la situation actuelle. Ils doivent également examiner les codes de conduite qui pourraient contenir des énoncés de valeur pertinents.
  • Structures des comités. Il faut se demander si les comités déjà existants doivent être saisis des questions portant sur l’évolution et les enjeux de la COVID-19 ou s’il faut créer de nouveaux comités spéciaux qui seront saisis de ces questions (par exemple, le comité de santé et sécurité), plus particulièrement à mesure que l’entreprise sera amenée à relever de nouveaux défis opérationnels.
  • Facteur temps. Même si le conseil se réunit généralement quatre à six fois par an, cette crise pourrait nécessiter des réunions plus fréquentes. En outre, il faut continuer d’accorder suffisamment de temps aux délibérations à chaque réunion, afin de permettre aux administrateurs d’analyser convenablement l’information et les enjeux à mesure qu’ils se présentent.
  • Collecte de données. À mesure que les entreprises sortent du confinement en plus grand nombre, les conseils doivent continuer à s’assurer d’un accès régulier à de l’information fiable sur la COVID-19, afin de mieux comprendre les risques et les défis potentiels et apparents de la pandémie pour leur entreprise. Il faut se demander si l’ajout de savoir-faire est nécessaire pour comprendre pleinement la situation liée à la COVID-19, qui est en constante évolution.
  • Coordination avec la direction. Compte tenu de la vitesse à laquelle la COVID-19 s’est propagée dans le monde, il faut favoriser un dialogue et une communication accrus entre les conseils et les dirigeants, sans toutefois négliger le risque de microgestion. Bien que les conseils doivent continuer à déléguer la prise de décision courante à la direction, il leur faudra peut-être obtenir des renseignements ponctuels et à jour auprès des employés clés en vue d’élaborer des plans stratégiques à court et à long terme.
  • Procès-verbaux. Les réunions du conseil sont une composante essentielle des obligations légales qui incombent aux administrateurs et l’occasion de mettre en œuvre la doctrine du jugement d’affaires. Il faut conserver les procès-verbaux des réunions. Même si le droit des sociétés canadien donne peu d’indications sur la rédaction des procès-verbaux, ceux-ci doivent refléter fidèlement et succinctement les aspects importants des délibérations du conseil et les discussions et décisions portant sur des questions importantes doivent y être consignées.
  • Engagement des parties intéressées. Un dialogue cohérent avec les parties intéressées et la prise en compte de leurs opinions permettront de tenir le conseil informé des enjeux auxquels la société et les personnes qui ont un intérêt direct dans le succès de la société sont confrontées. Il faut notamment collaborer davantage avec les employés, les prêteurs et les actionnaires. Alors que les plans gouvernementaux de réouverture de l’économie ont créé de nouvelles obligations légales, les enjeux de santé publique plus vastes portant sur le bien-être des employés, des clients, des fournisseurs et de la communauté en général se répercuteront probablement sur la prise de décision. Une société aura tout à gagner à faire des mises au point fréquentes au moyen de communiqués et de déclarations de changement important (au besoin) et d’autres écrits, afin de donner aux actionnaires et aux autres parties intéressées un portrait fidèle de l’entreprise.

Les limites de la doctrine du jugement d’affaires

Il faut noter qu’il ne sera pas possible d’avoir recours à la doctrine du jugement d’affaires dans tous les cas. La doctrine du jugement d’affaires n’autorise pas les dirigeants et les sociétés à ignorer leurs obligations légales et, par conséquent, dans la mesure où une société doit se conformer aux lois ou aux décrets gouvernementaux récemment promulgués en lien avec la COVID-19, elle doit parfaitement comprendre ses obligations et s’y conformer en tous points. En outre, les administrateurs pourraient ne pas être en mesure de s’en remettre à la doctrine du jugement d’affaires s’ils sont en situation de conflit d’intérêts important en lien avec une décision à prendre.


[1] Pour un exposé des obligations qui incombent aux administrateurs et aux dirigeants en droit des sociétés canadien, voir la publication intitulée « Les administrateurs et les dirigeants au Canada ».

[2] BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, 2008 CSC 69.

[3] BCE, supra. note 2 au para. 81.

[4] In re Caremark Int’l, Inc. Derivative Litig., 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996). 

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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