Mazzarolo c. BMO Nesbitt Burns ltée: l'importance des rapports communiqués aux clients et faisant état de la performance et des opérations du portefeuille de valeurs mobilières

23 juillet 2013

Introduction

La décision du 11 février 2013 de la Cour d'appel du Québec (la «CAQ») dans Mazzarolo c. BMO Nesbitt Burns ltée met d'abord en relief la distinction entre un mandat de « conseiller en placement » et un mandat discrétionnaire de « gestionnaire de portefeuille » et ensuite, l'importance pour un investisseur de se plaindre, dans un délai raisonnable, des placements qu'il estime non-conformes à son profil d'investisseur ou non-autorisés, s'il ne veut pas se faire opposer la doctrine de la ratification implicite.

Principaux faits

Le 26 avril 2000, l'appelant Ivonis Mazzarolo (« Mazzarolo ») rencontre les représentants de la firme de courtage BMO Nesbitt Burns ltée (« Nesbitt Burns »), L et A, et ouvre plusieurs comptes non discrétionnaires auprès d'eux.

Le 23 août 2000, L et A lui présentent un plan d'investissement - Mazzarolo estime que la proposition ne contient pas assez de placements liés au secteur des nouvelles technologies. En décembre 2000, de tels placements (considérés spéculatifs) constituent environ 60% du portefeuille.

Or, au 31 décembre 2000, le portefeuille de Mazzarolo présente un rendement négatif important, ce qui mène à une détérioration de la relation entre l'investisseur et les représentants.

Le 22 mars 2001, Mazzarolo rencontre le superviseur de L et A chez Nesbitt Burns pour se plaindre [pour la première fois] des piètres rendements de ses investissements.

Dans un jugement rendu le 30 janvier 2009, la Cour supérieure rejette l'action de Mazzarolo, qui réclamait plus de 4 M$ à titre de dommages.

Décision de la CAQ

Le 11 février 2013, sous la plume du juge Guy Gagnon, la CAQ a confirmé le jugement de première instance.

Par son appel, Mazzarolo reprochait au premier juge de ne pas avoir retenu son argument à l'effet que L et A avaient de facto géré son portefeuille de manière discrétionnaire, tout en procédant à des transactions non conformes à son profil d'investisseur. Toutefois, la CAQ a confirmé les conclusions du premier juge à l'effet que c'est Mazzarolo qui voulait investir davantage dans le domaine des technologies.

Selon la CAQ, les représentants L et A, investis d'un mandat de « conseiller en placement », recommandaient (ou « sollicitaient ») des transactions à Mazzarolo et ce dernier les approuvait au préalable. Vu cette approbation préalable (qui, selon la Cour, a été donnée en toute connaissance de cause), Mazzarolo ne pouvait s'en plaindre post facto.

Au surplus, même si la Cour avait conclu que Mazzarolo n'avait pas approuvé au préalable les opérations litigieuses, la CAQ souligne qu'il ne s'y était pas opposé en temps opportun. Or, si le client omet de questionner ou de se plaindre de transactions dans un délai raisonnable, malgré la réception de relevés mensuels et d'avis de transactions transmis par l'intermédiaire financier, la Cour pourra conclure que par son omission, le client a implicitement ratifié ou accepté les transactions contestées.

Appliquant l'analyse contextuelle du profil d'investisseur préconisée par la Cour suprême dans Laflamme c. Prudential-Bache Commodities, la CAQ a confirmé la conclusion du premier juge à l'effet que Mazzarolo était un investisseur ayant de bonnes connaissances boursières. En effet, étant donné que Mazzarolo avait effectué divers investissements auprès de plusieurs courtiers au cours des trente dernières années, qu'il avait à sa disposition un expert-comptable pouvant le conseiller dans ses placements et qu'il avait un parcours réussi dans le domaine des affaires, le premier juge pouvait aisément conclure qu'il était en mesure de comprendre les transactions effectuées par les deux représentants et qu'en conséquence, les avis envoyés lui permettaient d'être informé adéquatement.

Enfin, la CAQ a cité avec approbation un passage du rapport d'expertise de Nesbitt Burns décrivant Mazzarolo comme un investisseur qui, malheureusement, a perdu un pourcentage important de son capital en raison de l'éclatement, à la fin 2000, de la bulle spéculative des titres liés au secteur des technologies. Ceci n'est pas sans nous rappeler les sages propos du regretté juge américain Milton Pollack, alors âgé de 96 ans, dans l'affaire In re Merrill Lynch & Co., Inc. Research Reports Sec. Litig.:

« Seeking to lay the blame for the enormous Internet Bubble solely at the feet of a single actor, Merrill Lynch, plaintiffs would have this Court conclude that the federal securities laws were meant to underwrite, subsidize, and encourage their rash speculation in joining a freewheeling casino that lured thousands obsessed with the fantasy of Olympian riches, but which delivered such riches to only a scant handful of lucky winners. [P]laintiffs brought their own losses upon themselves when they knowingly spun an extremely high-risk, high-stakes wheel of fortune1. »

Conclusion

L'affaire Mazzarolo ouvre la porte à une obligation de l'investisseur de surveiller son portefeuille, prendre connaissance des documents qui lui sont transmis par son courtier et de réagir, si nécessaire, en temps opportun. La CAQ rappelle qu'en matière de placements, un investisseur, même néophyte, est tenu à un certain devoir de diligence. Bref, on dira de l'investisseur raisonnable qu'il doit fournir un effort minimum de compréhension et de collaboration.

En fait, il nous semble aujourd'hui plus difficile pour les investisseurs d'entamer un exercice de spéculation et, si les résultats ne sont pas à la hauteur de leurs attentes, de répudier après coup les transactions, surtout lorsque celles-ci leur ont été promptement dénoncées par le courtier.

Il est légitime de se questionner quant à l'impact qu'aura la décision Mazzarolo sur les investisseurs qui, contrairement à Mazzarolo, ont des connaissances plus limitées en matière de placements. Pourront-ils simplement faire fi des documents qui leur sont transmis par leur courtier et tout simplement invoquer leur ignorance pour éviter l'application de la doctrine de la ratification?

Certes, l'intensité du devoir de diligence de l'investisseur moyen ou néophyte est moins grande2. Par contre, dans la mesure où la maison de courtage s'est adéquatement assurée que l'investisseur connaisse et comprenne les transactions effectuées dans son compte en temps opportun, notamment par l'entremise de documents simples, précis et compréhensibles, un argument de ratification semble être de plus en plus possible.

À suivre.

Les auteurs remercient Frédérique Tremblay pour sa collaboration





  1. In re Merrill Lynch & Co., Inc. Research Reports Sec. Litig., 273 F. Supp. 2d 351; 2003 U.S. Dist. LEXIS 11005, **11-12 (United States District Court for the Southern District of New York). Voir aussi Valeurs mobilières Desjardins inc. v. Lepage, 2011 QCCA 1837 (CanLII), para. 89.

  2. Souscripteurs du Lloyd's v. Alimentation Denis & Mario Guillemette inc., 2012 QCCA 1376 (CanLII), para. 36.

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