Recours aux accords sur les investissements pour réduire les risques politiques

2 novembre 2007
Les investissements transfrontaliers dans des marchés en émergence comportent souvent un risque politique. Cette affirmation est particulièrement vraie lorsqu'il s'agit d'actifs liés aux ressources naturelles, qui ne peuvent être mis à l'abri en cas d'instabilité politique.

Les pertes pouvant découler de l'ingérence gouvernementale sont notamment les suivantes :
  • la perte directe d'actifs, en cas d'expropriation; 
  • l'annulation arbitraire des permis ou des concessions du gouvernement;
  • les pertes découlant de l'incapacité de percevoir les profits ou les produits de vente en raison de contrôles des changes;
  • les pertes liées aux coûts afférents aux litiges et au temps consacré à ceux ci plutôt qu'aux affaires courantes;
  • les pertes découlant de l'incapacité de gérer les actifs mis sous séquestre durant les procédures de règlement.

Des outils de gestion du risque gouvernemental peuvent être intégrés aux plans d'acquisition et de gestion des actifs qui y sont exposés. Le présent article traite du recours aux accords sur la protection des investissements, qui se révèlent être la stratégie clé de protection des actifs pour les investissements sur le plan international dans des marchés en émergence.

Accords sur la protection des investissements

Les accords sur la protection des investissements fonctionnent de façon semblable aux traités fiscaux. Ils sont négociés et conclus entre les gouvernements et sont conçus pour protéger les investissements que les sociétés du secteur privé d'un État partie à l'accord effectuent dans l'autre État qui y est aussi partie. Contrairement aux traités fiscaux, les accords sur la protection des investissements ne contiennent habituellement aucune disposition en matière de limitation des bénéfices. Par conséquent, bien que le Canada n'ait pas conclu d'accord sur la protection des investissements avec le Zimbabwe (voir la liste à la page suivante), un investisseur canadien peut quand même se prévaloir de la protection au Zimbabwe aux termes d'un accord sur la protection des investissements conclu entre les Pays Bas et le Zimbabwe en investissant par l'intermédiaire d'une société établie aux Pays Bas. En d'autres mots, il ne serait généralement pas interdit à la société des Pays Bas de se prévaloir des protections prévues par l'accord conclu avec un autre pays, même si ses actionnaires contrôlants étaient canadiens.

L'utilisation des accords sur la protection des investissements a gagné en popularité au cours de la dernière décennie. En effet, on compte maintenant près de 1 800 accords de ce type dans le monde, auxquels sont partie près de 155 pays. Les pays à marché émergent de l'Amérique latine, de l'Asie et de l'Afrique sont souvent partie à de tels accords puisqu'ils les considèrent comme un moyen peu coûteux de réduire les risques et d'attirer ainsi les investisseurs étrangers.

Protections offertes

Les modalités des accords sur la protection des investissements varient d'un accord à l'autre, quoique l'on retrouve habituellement les clauses suivantes :

  • une clause de protection contre l'expropriation discriminatoire de biens;
  • une clause de protection contre l'annulation arbitraire ou sans motif valable des permis ou des concessions;
  • une clause de garantie contre le contrôle étranger des changes; 
  • une clause de compensation prompte, adéquate et efficace en cas de saisie;
  • les clauses de protection relatives à la « nation la plus favorisée » qui obligent un État partie à un accord à accorder aux investisseurs protégés un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde aux investissements effectués par des citoyens et sociétés d'un État tiers; 
  • des droits de subrogation pour les organismes d'assurance gouvernementaux; 
  • le droit de référer les différends à un tribunal d'arbitrage indépendant;
  • des droits de mise à exécution en cas de gain contre les actifs commerciaux du territoire hôte dans plus de 165 pays.

Au cours des dernières années, les traités ont été souvent utilisés (avec succès) par des investisseurs étrangers qui souhaitaient obtenir une compensation des gouvernements de l'Argentine, du Venezuela et de l'Europe de l'Est.

Règlement des différends

Les accords sur la protection des investissements contiennent généralement des clauses d'arbitrage des différends entre les signataires (c.-à-d. les gouvernements) et, ce qui est plus important encore, des clauses de règlement des différends entre l'État hôte et l'investisseur étranger. Ces accords confèrent le droit aux investisseurs privés de présenter des réclamations directement contre l'État signataire.

La majorité des accords sur la protection des investissements prévoient que les différends doivent être réglés aux termes de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États de 1965. La Convention est administrée par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) qui fait partie du Groupe de la Banque mondiale.

La signature de la Convention par un État partie à un accord suspend le droit de cet État de se prévaloir de sa protection diplomatique ou de présenter une réclamation internationale relativement à un différend. Les sentences arbitrales rendues aux termes de la Convention ne peuvent être portées en appel qu'en conformité avec celle-ci. Les tribunaux des États parties aux accords (et de 165 autres États) sont tenus, sur simple présentation d'une copie certifiée d'une sentence, d'ordonner le respect des obligations prévues par la sentence comme s'il s'agissait d'un jugement définitif rendu par ces tribunaux.

Les recours prévus par le CIRDI encouragent le règlement des différends. Ainsi, les causes soumises à l'arbitrage formel ne représentent qu'une fraction des cas dans lesquels les accords sur la protection des investissements se révèlent utiles. Souvent, l'investisseur qui est adéquatement structuré pour tirer parti d'un accord sur la protection des investissements sera mieux placé pour éviter d'être l'objet, dès le départ, de contrôles des changes ou de toute autre mesure pouvant toucher les actifs protégés. Dans un tel cas, il n'y a aucune preuve formelle de la protection réelle qu'offrent les accords sur la protection des investissements puisqu'aucun arbitrage ne suit la plainte.

Conclusion

Le recours de façon efficace aux accords en matière d'investissement : (i) augmentera l'attrait des investissements dans des marchés rentables mais risqués; (ii) dissuadera l'ingérence gouvernementale dans les actifs; (iii) facilitera l'affirmation et l'application des droits contre l'ingérence gouvernementale dans les actifs d'un investisseur étranger protégé. La décision commerciale d'investir ne signifie pas nécessairement la prise d'un risque politique important incontrôlé. Un plan bien réfléchi peut souvent réduire les risques liés à l'ingérence d'un État et permettre ainsi aux investisseurs de se concentrer sur l'intérêt commercial de leur investissement.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

Restez au fait grâce à Notre savoir