Dans une décision en matière d'impôt, la CAF confirme le « privilège relatif aux opérations » et rejette le recours à la jurisprudence américaine par le tribunal de première instance

13 mars 2018

La Cour d'appel fédérale a déclaré que le « privilège relatif aux opérations » continuerait à protéger le partage d'avis juridiques entre les parties dans le cadre d'une opération commerciale, et ce, même lorsqu'il s'agit de parties adverses. Dans l'arrêt Iggillis Holdings Inc. v. Canada (National Revenue), 2018 FCA 51, la Cour a statué à l'unanimité qu'un avis en matière de fiscalité rédigé conjointement par les avocats de l'acheteur et ceux du vendeur et fourni à titre confidentiel aux deux clients en vue d'une opération commerciale est protégé par le secret professionnel des avocats.

Le « privilège relatif aux opérations » comme sous‑ensemble du privilège d’intérêt commun

Le privilège d’intérêt commun, que la Cour d’appel fédérale a reconnu comme étant bien ancré dans le droit canadien, est une exception à la règle voulant que le partage délibéré de renseignements confidentiels avec des tiers entraîne la renonciation au privilège. L’exception fondée sur l’intérêt commun a été élaborée dans le contexte de litiges, et traitait du partage de renseignements entre des parties dont les intérêts concordaient. Le privilège relatif aux opérations est plus une expression familière qu’une doctrine juridique, mais il en est venu à désigner une situation factuelle pouvant servir à établir un intérêt commun. En pratique, le privilège relatif aux opérations est le privilège d’intérêt commun qui protège le partage de renseignements confidentiels entre les parties d’une opération commerciale dans le cadre de l’exécution de cette opération.

Dernièrement, des cours d’appel et des théoriciens aux États-Unis ont critiqué le privilège relatif aux opérations car ils l’estiment incompatible avec le fondement de ce que le droit américain appelle le secret professionnel de l’avocat, en particulier parce qu’il protège des éléments de preuve pertinents des autorités de réglementation et des tribunaux. C’est la validité dans un contexte canadien de ces arguments tirés de la jurisprudence et de la doctrine américaines qui a été au cœur du litige dans Iggillis.

Tribunal de première instance : refus du privilège relatif aux opérations

Dans Iggillis, la question centrale était de savoir si les contreparties à une opération étaient tenues de se conformer à une demande de l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») de remettre l’avis juridique qu’elles avaient fait établir conjointement au sujet de l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.) (la « LIR ») à leur opération (la « note de service »).

À la Cour fédérale, l’ARC a fait valoir que la note de service n’était pas privilégiée parce que les parties avaient des intérêts opposés (puisque ce sont des parties adverses dans l’opération). Le juge de la Cour fédérale a rejeté l’argument de l’ARC et il a même noté que le privilège d’intérêt commun « est solidement implanté dans le droit canadien ainsi que dans le monde de la common law ». Toutefois, malgré cette déclaration, le juge a décidé que le privilège d’intérêt commun ne s’étend pas au privilège relatif aux opérations pour deux raisons :

  • Suivant la cour d’appel de New York (la « NYCA») dans l’affaire Ambac Assurance Corp. v. Countrywide Home Loans Inc., 36 N.Y.S.3d 838 (Ct. App., 2016) [Ambac], le juge de la Cour fédérale a conclu que le privilège relatif aux opérations empêche la Cour de recevoir tous les éléments de preuve pertinents dans un litige. Il en résulte que les tribunaux ne peuvent pas s’acquitter de leur rôle consistant à rechercher la vérité.
  • En se reportant en grande partie à un article de Grace Giesel, intellectuelle américaine, paru dans une étude de droit américaine, le juge a déclaré que le privilège relatif aux opérations est fondamentalement incompatible avec le secret professionnel de l’avocat, étant donné qu’il s’agit plus d’obtenir un avantage tactique dans un litige commercial éventuel que de préserver la confiance dans la relation entre l’avocat et son client.

Par conséquent, le juge de la Cour fédérale a conclu que le partage de conseils juridiques entre les contreparties revenait à renoncer au privilège protégeant la note de service. Le juge a refusé de suivre la décision de principe de la Cour fédérale sur le privilège d’intérêt commun, soit l’affaire Pitney Bowes of Canada Ltd. c. Canada, 2003 CFPI 214, car cette affaire ne traitait pas du privilège relatif aux opérations. En pratique, la décision de la Cour fédérale dans l’affaire Iggillis a réellement soulevé la crainte que le privilège relatif aux opérations ne soit plus reconnu devant la Cour fédérale.

Le privilège relatif aux opérations réaffirmé devant la Cour d’appel fédérale

La Cour d’appel fédérale (la « CAF ») a infirmé à l’unanimité la décision Iggillis, se concentrant sur une interprétation technique des dispositions pertinentes de la LIR au lieu d’une interprétation de portée étendue ou philosophique du privilège relatif aux opérations en common law.

La CAF a limité le point en litige à une seule question, à savoir si le « privilège relatif aux opérations » est une règle de droit valide ou non. La CAF s’est concentrée sur deux éléments clés du jugement de la Cour fédérale : (i) les inquiétudes soulevées au sujet de la capacité de la Cour à recueillir tous les éléments de preuve pertinents si la note de service n’est pas communiquée; (ii) le fait que la Cour s’appuie sur le rejet du privilège relatif aux opérations par la NYCA dans l’affaire Ambac et par la professeure Giesel dans son article.

La perte d’éléments de preuve pertinents

En réponse à la critique selon laquelle le privilège relatif aux opérations peut miner le rôle de recherche de la vérité des tribunaux en retenant des éléments de preuve pertinents, la CAF a souligné que les avis juridiques sur le droit canadien ne sont pas admissibles (au paragraphe 27) :

[TRADUCTION] On ne peut pas déterminer d’après les avis juridiques mis en preuve durant une audience si un article particulier d’une loi fiscale s’appliquera ni la manière dont il s’appliquera. Par conséquent, à mon avis, il n’y a aucune perte d’éléments de preuve si la note de service n’est pas communiquée. Il y a seulement la perte d’un avis inadmissible sur les incidences juridiques des opérations. Les parties auraient chacune l'occasion de faire valoir à une audience particulière la manière dont les différentes dispositions des lois fiscales s’appliqueront.

Au coeur de cette décision, il y a la conclusion que la note de service se composait presque exclusivement d’avis sur les effets de l’opération au pays, sans avis sur le droit étranger.

L’importance de la jurisprudence américaine sur les questions de privilège

Sur le deuxième point, la CAF a déclaré que le juge de la Cour fédérale a mal interprété l’alinéa 231.7b) de la LIR, qui régissait le droit de l’ARC de demander des documents. La CAF a souligné que le « privilège des communications entre client et avocat » pour l’application du paragraphe 231.7b) (ou le secret professionnel de l’avocat) est défini par rapport au droit de la province où la question a pris naissance (au paragraphe 30) :

[TRADUCTION] Dans cette affaire, les seules provinces où pouvait éventuellement s’appliquer la définition du privilège des communications entre client et avocat étaient l’Alberta et la Colombie‑Britannique. Par conséquent, la question est de savoir si une cour supérieure de l’Alberta ou de la Colombie‑Britannique jugerait que la note de service est protégée par le privilège des communications entre client et avocat. La question n’est pas de savoir si la NYCA ou le tribunal d’un autre État des États‑Unis considérerait que la note de service est protégée par le privilège des communications entre client et avocat.

La CAF a examiné le droit de l’Alberta et de la Colombie‑Britannique en détail, pour conclure que le privilège relatif aux opérations était un volet reconnu du privilège d’intérêt commun dans chaque province. Elle a conclu son analyse en donnant son aval au privilège relatif aux opérations :

[TRADUCTION] D’après les décisions des tribunaux de l’Alberta et de la Colombie‑Britannique, le privilège des communications entre client et avocat ne fait pas l’objet d’une renonciation si l’avis fourni par l’avocat d’une partie est communiqué, à titre confidentiel, à d’autres parties ayant un intérêt commun suffisant dans les mêmes opérations. Cette règle s’applique si l’avis est communiqué en premier lieu au client de l’avocat en cause, puis ensuite aux autres parties ou en même temps au client et aux autres parties. Dans chaque cas, le privilège des communications entre client et avocat qui s’applique à la communication par l’avocat à son client d’un avis juridique ne fait pas l’objet d’une renonciation si cet avis est communiqué, à titre confidentiel, à d’autres parties ayant un intérêt commun suffisant dans les mêmes opérations.

En particulier, la CAF n’a pas tenu compte de l’application (ou de l’interprétation) de l’affaire Pitney Bowes et n’a pas cherché à concilier les avis des tribunaux de l’Alberta ou de la Colombie‑Britannique avec cette décision. Le résultat est que l’affaire Pitney Bowes demeure l’arrêt de principe sur le privilège d’intérêt commun à la Cour fédérale, l’affaire Iggillis traitant expressément du privilège et de l’interprétation de l’alinéa 231.7b) de la LIR.

Enfin, la CAF a conclu que, en traitant de lois complexes comme la LIR, le partage d’avis peut fort bien mener à des opérations réalisées plus efficacement et faire en sorte que les clients soient mieux servis étant donné que l’application de la LIR intéressera toutes les parties aux séries d’opérations.

À retenir

La décision Iggillis, à la base, reconnaît qu’il est avantageux, sur le plan des affaires, pour les avocats des contreparties de collaborer sur des avis transactionnels (même en l’absence de litige, réel ou envisagé) et que le privilège d’intérêt commun peut être étendu en toute légitimité – sous l’appellation « privilège relatif aux opérations » – à ces situations. Les parties peuvent donc poursuivre leurs méthodes bien établies de planification d’opération et de contrôle diligent, notamment en faisant établir des avis conjoints qui les conduiront à des opérations plus efficaces.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.