Limitation des pouvoirs d’enquête d’un syndic ou d’un enquêteur administratif à la lumière de Lizotte c. Aviva Compagnie d’assurance du Canada

10 janvier 2017

Dans une décision unanime publiée le 25 novembre 2016, dans l'affaire Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada, 2016 CSC 52 (« Aviva »), la Cour suprême du Canada a précisé diverses modalités du privilège relatif au litige, règle de common law qui crée une immunité de divulgation pour les documents et communications dont l’objet principal est la préparation d’un litige.

Par cet arrêt, la Cour confirme, pour la première fois, que le privilège relatif au litige (i) constitue un privilège générique, (ii) est opposable aux tiers, y compris aux tiers enquêteurs ayant une obligation de confidentialité et (iii) est sujet à des exceptions clairement définies (et non à une mise en balance au cas par cas). Selon la Cour, « le privilège relatif au litige est essentiel au bon fonctionnement du système de justice et il se situe au cœur du système accusatoire et contradictoire que le Québec partage avec les autres provinces. La capacité des parties d’élaborer leur stratégie en toute confiance et à l’abri d’une divulgation forcée est une condition sine qua non de l’efficacité du processus contradictoire. Ainsi, le privilège relatif au litige ne peut être supprimé par inférence et des termes clairs, explicites et non équivoques sont nécessaires pour l’écarter. »

Les faits

Dans le cadre d’une enquête sur la conduite d'un expert en sinistre, employé d’Aviva, la Syndique de la Chambre de l’assurance de dommages (la « Syndique ») a demandé à Aviva de lui communiquer une copie complète de son dossier de réclamation. La Syndique s’appuyait à cette fin sur l’art. 337 de la Loi sur la distribution de produits et services financiers (la « LDPSF »), qui créé une obligation (« doit ») de transmettre « à la demande d’un syndic, [...] tout document ou tout renseignement qu’il requiert sur les activités d’un représentant ».

En réponse, l’assureur transmet plusieurs documents, mais en retranche certains au motif qu’ils sont visés soit par le secret professionnel de l’avocat, soit par le privilège relatif au litige. Devant ce refus, la Syndique présente une requête en jugement déclaratoire en vue de forcer Aviva à lui transmettre les documents visés par le privilège relatif au litige. La Cour supérieure conclut que le privilège relatif au litige ne peut être abrogé que par une disposition expresse. La Cour d’appel confirme ce jugement. Elle statue que même si le privilège relatif au litige se distingue du secret professionnel de l’avocat, il s’agit d’une règle d’importance tout aussi fondamentale, qui ne peut être écartée que par une disposition législative expresse.

Les arguments présentés devant la Cour suprême

1. Caractéristiques du privilège relatif au litige

Le privilège relatif au litige crée une immunité de divulgation pour les documents et communications dont l’objet principal est la préparation d’un litige.

Les principales distinctions entre le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige sont les suivantes :

  • Le secret professionnel de l’avocat vise à préserver une relation, alors que le privilège relatif au litige vise à assurer l’efficacité du processus contradictoire;
  • Le secret professionnel de l’avocat est permanent, tandis que le privilège relatif au litige est temporaire et s’éteint avec le litige qui lui a donné naissance;
  • Le privilège relatif au litige n’a pas nécessairement pour cible les communications entre un avocat et son client. Il s'applique aux documents et aux communications dont l’objet principal est la préparation d’un litige, qu’ils soient ou non échangés avec un avocat.

2. La mission de la Syndique de protéger le public n'éclipse pas le privilège relatif au litige

Même si la Cour convient qu'il existe des distinctions claires entre le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat, elle reconnaît que les deux privilèges « servent une cause commune : l’administration sûre et efficace de la justice conformément au droit ». Plus particulièrement, le privilège relatif au litige sert cette cause en « assur[ant] l’efficacité du processus contradictoire » et en maintenant une « zone protégée destinée à faciliter, pour l’avocat, l’enquête et la préparation du dossier en vue de l’instruction contradictoire ». Les deux privilèges servent un intérêt public prépondérant et sont donc opposables à la Syndique.

3. Le privilège relatif au litige est un privilège générique

La Cour a mis fin à des années de jurisprudence et de doctrine contradictoires sur le sujet. Il est désormais clair que le privilège relatif au litige est un privilège générique, et que par conséquent : « Une fois établies les conditions de son application, c’est-à-dire une fois que l’on est en présence d’un document dont "l’objet principal [...] est la préparation du litige" et que ce litige ou un litige connexe est encore en cours "ou peut être raisonnablement appréhendé", il y a une présomption à première vue d’inadmissibilité. »

« [À] moins que l’on soit dans un cas visé par une des exceptions au privilège relatif au litige », tout document satisfaisant aux conditions de son application sera couvert par une immunité de divulgation. « Cela étant, il ne revient pas à une partie revendiquant le privilège relatif au litige d’établir au cas par cas que celui-ci devrait s’appliquer compte tenu des faits de l’espèce et des « intérêts publics » en cause. »

4. Le privilège relatif au litige n'est pas sujet à une mise en balance au cas par cas

La Syndique a fait valoir que la Cour devait adopter le test de mise en balance élaboré par le juge Doherty de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt General Accident Assurance Co. c. Chrusz (1999), 45 O.R. (3d) 321, à savoir que le privilège relatif au litige doit être levé si, dans les circonstances, le préjudice découlant de la non-divulgation l’emporte clairement sur l’avantage conféré par la reconnaissance du droit à la vie privée de la partie qui s’oppose à la production.

Or, la Cour suprême a rejeté cet argument, invoquant l’incertitude que crée une telle approche au cas par cas de mise en balance des avantages et inconvénients causés par l’application du privilège : « Il convient donc de s’en tenir à identifier, le cas échéant, les exceptions précises au privilège relatif au litige plutôt que de procéder à une mise en balance pour chaque cas. »

5. Les exceptions au privilège relatif au litige

La Cour suprême reconnaît les exceptions suivantes au privilège relatif au litige : (i) les exceptions relatives à la sécurité publique; (ii) celles relatives à l’innocence de l’accusé; (iii) celles relatives aux communications de nature criminelle; (iv) celles relatives à la démonstration d'« un abus de procédure ou [d']une conduite répréhensible similaire de la part de la partie qui revendique le privilège relatif au litige ». La Cour rejette l’application en l’espèce de l'exception d'urgence, car il faudrait être en présence d’une enquête urgente où l’on appréhende un préjudice extraordinaire pendant la durée de vie du privilège relatif au litige.

6. Le privilège relatif au litige est opposable aux tiers

À l’audience, la Syndique a avancé que le privilège relatif au litige ne devrait pas être opposable aux tiers et ne devrait s’appliquer qu’entre les parties au litige concerné. De façon subsidiaire, la Syndique a proposé l’adoption d’une exception d’inopposabilité à un tiers enquêteur ayant une obligation de confidentialité.

La Cour suprême rejette ces arguments de la manière suivante :

« Ces arguments sont peu convaincants. Je partage plutôt l’avis des tribunaux qui ont conclu que le privilège relatif au litige est opposable à tous, y compris à des enquêteurs administratifs ou criminels, et non simplement à l’autre partie au litige. »

La Cour explique qu'en adoptant les arguments de la Syndique, rien n’empêcherait les tiers de divulguer les documents protégés au public ou à l’autre partie, « ce qui pourrait grandement nuire à la conduite du litige concerné ».

À ce sujet, la Cour conclut de la manière suivante :

« Il n’est pas souhaitable d’exclure les tiers de son application ou de l’exposer aux aléas de procédures disciplinaires et judiciaires qui pourraient mener à la divulgation de documents qui seraient autrement protégés. D’ailleurs, même en tenant pour acquis qu’il n’existe aucun risque que l’enquête d’un syndic mène à une divulgation de documents privilégiés, la possibilité que le travail d’une partie soit utilisé par le syndic pendant la préparation du litige pourrait décourager la mise par écrit des efforts de cette partie. Cela démontre bien pourquoi le privilège relatif au litige doit être opposable à tous, y compris au tiers enquêteur ayant une obligation de confidentialité et de discrétion. Laisser planer quelque incertitude à ce chapitre risquerait d’avoir un effet paralysant sur les parties se préparant à un litige en raison de la crainte que soient rendus publics des documents autrement couverts par le privilège relatif au litige. »

7. Une disposition législative expresse est nécessaire pour écarter le privilège relatif au litige

Il faudrait, selon la Syndique, interpréter les mots « tout document » de l’art. 337 de la LDPSF à la lumière de l’objet de la loi, soit la protection du public, et par conséquent conclure que le privilège relatif au litige ne saurait être invoqué contre la Syndique, car cela « entraverait » son enquête.

La Cour, là encore rejette cet argument de la manière suivante :

« Les exigences dont fait état l’arrêt Blood Tribe s’appliquent tout autant au privilège relatif au litige. Non seulement ce dernier est-il un privilège générique, mais il sert un « intérêt public » prépondérant [...]. La capacité des parties d’élaborer leur stratégie en toute confiance et à l’abri d’une divulgation forcée est une condition sine qua non [...]. Au Québec comme ailleurs au pays, le privilège relatif au litige est donc inextricablement lié à des valeurs fondatrices et revêt une importance fondamentale. [...] comme le secret professionnel de l’avocat, il ne peut être supprimé par inférence et […] des termes clairs, explicites et non équivoques sont nécessaires pour l’écarter. »

Conclusion et points à retenir

En conclusion, la Cour suprême a ultimement statué qu'une disposition qui demande la communication de « tout document » ne contient pas des termes suffisamment clairs, explicites et non équivoques pour écarter le privilège relatif au litige.

Cet arrêt a d'importantes conséquences sur les enquêtes concernant les entités réglementées. Il est maintenant établi que sans dispositions législatives claires et explicites excluant le privilège relatif au litige, les enquêteurs administratifs ne peuvent forcer la communication de documents ou de communications visés par ce privilège.

Il est par conséquent important que les entités réglementées s'assurent, lorsqu’elles font l’objet d’une enquête, que les documents et les communications visés par le secret professionnel de l’avocat ou le privilège relatif au litige soient dûment identifiés, séparés et exclus de la communication aux enquêteurs administratifs.

Éric Azran et Patrick Girard ont représenté Aviva avec succès devant toutes les juridictions, notamment devant la Cour suprême du Canada.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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