Suivre la parade : introduction au financement par un tiers

1 juin 2018

Le financement par un tiers est en train de devenir le sujet de l’heure alors qu’il est de plus en plus accepté au Canada dans les domaines autres que ceux des recours collectifs et des conflits internationaux[1]. Toutefois, de nombreux conseillers juridiques ne savent toujours pas que le financement par un tiers peut constituer une option stratégique ou demeurent réticents à l’idée. En outre, ils sont peu nombreux à avoir discuté de la question avec leurs clients, négocié et rédigé des accords de financement ou étudié les enjeux pratiques et déontologiques liés à ces accords de financement.

Nous espérons que ce court billet pourra guider le lecteur au travers des étapes pratiques reliées à l’évaluation et à l’obtention du financement par un tiers pour un client.

1. Est-ce que le financement par un tiers est une solution appropriée pour le client?

Plusieurs facteurs permettront d’établir si le financement par un tiers est une solution appropriée pour le client, dont ses ressources financières, le bien-fondé de son recours et le montant en litige. Le risque et les gains potentiels étant au cœur de la décision du tiers bailleur de fonds d’investir, il est peu probable qu’il souhaite aller de l’avant si le recours a peu de chance de réussir ou d’entraîner des gains substantiels.

Les dossiers d’expropriation se prêtent parfaitement au financement par un tiers puisqu’il s’agit généralement de recours de grande valeur ayant des chances raisonnables de succès. Examinons par exemple le cas de Crystallex International Corporation, dont le contrat d’exploitation minière a été annulé par le Venezuela, alors qu’il s’agissait du principal actif de la société. L’expropriation a poussé Crystallex à se protéger contre ses créanciers avant de pouvoir intenter un recours en arbitrage contre le Venezuela. Toutefois, pendant la procédure d’insolvabilité, Crystallex a été en mesure de conclure une entente de financement de 36 millions de dollars[2] pour poursuivre la procédure d’arbitrage, procédure qui a finalement donné gain de cause à la société et lui a accordé la somme de 1,2 milliard de dollars américains, majorée des intérêts[3].

2. Choisir le bon partenaire de financement et questions éthiques dont doit tenir compte le conseiller juridique

Plusieurs clients voulant éventuellement intenter un recours voudront obtenir un financement à la hâte et pourraient inciter leurs avocats à établir rapidement un lien avec un tiers offrant ce service. Il est toutefois important d’évaluer au préalable tout le pouvoir de négociation que peut offrir une demande raisonnablement fondée. Les demandeurs et leurs avocats ne devraient pas se précipiter pour conclure une entente avec le premier tiers leur faisant une offre sans avoir auparavant effectué une vérification diligente.

Le marché canadien du financement par un tiers offre désormais plusieurs bailleurs de fonds, comme BridgePoint Financial Services, la société établie au Royaume-Uni Redress Solutions et la société australienne Benthams IMF. Selon la complexité du dossier et la valeur du litige, il peut être opportun de solliciter plusieurs entreprises et d’examiner leurs offres de service. Un processus de demande d’offres de service peut permettre d’obtenir de meilleures conditions contractuelles pour le demandeur et est une occasion pour l’avocat et son client de se faire une meilleure idée de la crédibilité, de la capacité, de la qualité et du savoir-faire des bailleurs de fonds disponibles. En outre, un processus d’offres de service solide accompagné d’une vérification diligente effectuée par les bailleurs de fonds potentiels exige du demandeur et de son conseiller juridique qu’ils comprennent et examinent en détail leur dossier bien plus tôt dans le processus que ce qui serait normalement le cas.

Le conseiller juridique qui participe à la recherche d’un partenaire de financement devra tenir compte de plusieurs questions éthiques et professionnelles :

  • Est-ce que le recours à un avocat en litige pour contacter un bailleur de fonds et négocier une entente de financement constitue un bon usage des ressources du client?
  • Le conseiller juridique possède-t-il les compétences pour effectuer un acte de droit transactionnel?
  • Le conseiller juridique se trouve-t-il en conflit d’intérêts réel ou possible, par exemple en raison de la négociation d’une entente de financement qui pourrait avoir une incidence sur ses intérêts et, si tel est le cas, a-t-il communiqué ce risque et les alternatives possibles au demandeur?

3. Principales conditions d’une entente de financement

Dans la foulée de la décision Seedlings Life Science Ventures c. Pfizer Canada[4], il semble de moins en moins probable qu’au Canada, une entente de financement avec une seule partie doive d’abord être approuvée par les tribunaux ou leur être divulguée . Toutefois, pour plus de sûreté, les parties devraient faire en sorte que les conditions de ces accords soient « justes et raisonnables », ce qui correspond à la norme d’approbation des tribunaux pour les recours collectifs[5]. De plus, les parties doivent savoir que certains traités et certaines procédures d’arbitrage internationaux exigent la divulgation de l’existence des ententes de financement (mais pas de leurs dispositions).

Les ententes de financement prévoient quand et de quelle façon les fonds seront accessibles pendant le litige. Le bailleur de fonds reçoit généralement son paiement en fonction d’un pourcentage du montant accordé par règlement ou jugement, ce pourcentage augmentant fréquemment selon la durée de l’instance. Le rendement du bailleur de fonds ne doit pas être excessif et doit refléter le risque qu’il a encouru.

Les ententes de financement prévoient généralement un mécanisme créatif de partage du risque entre un demandeur relativement démuni et le bailleur de fonds disposant de ressources. De plus, il est parfois demandé à l’avocat d’assumer une partie du risque en diminuant ses honoraires et en prévoyant plutôt une rémunération au résultat tributaire du règlement ou du jugement obtenu. Les bailleurs de fonds encouragent souvent les avocats et leurs clients à se « mouiller » ainsi afin que ces derniers demeurent motivés et déterminés à faire avancer le dossier (en Ontario, le tribunal doit être convaincu que cette exigence est satisfaite avant d’approuver une entente de financement visant un recours collectif[6]).

Les demandeurs et leurs conseillers juridiques devraient également s’assurer que le bailleur s’engage à avancer des fonds pour payer tout cautionnement pour frais qui peut être ordonné. La capacité financière d’un bailleur de fonds à acquitter un cautionnement pour frais élevé est un élément important de la vérification diligente et de l’entente de financement.

Il est essentiel que l’entente de financement n’ait pas d’incidence négative sur la relation entre l’avocat et son client ainsi que sur le devoir de loyauté et de confidentialité de l’avocat, et qu’elle n’entrave pas de quelque autre façon le jugement professionnel de l’avocat à l’égard de sa conduite dans ce dossier. Par conséquent, de façon générale, l’entente confirme la relation entre l’avocat et son client, établit la façon dont le client donnera des directives à son avocat et prévoit comment les conseils juridiques reçus par le client et le bailleur de fonds seront traités, notamment en ce qui concerne la conservation du privilège.

L’entente de financement doit prévoir que le bailleur de fonds recevra des mises à jour sur l’état du dossier et qu’il pourra donner son avis sur des questions de stratégie, mais qu’il n’aura aucun contrôle réel sur le déroulement du dossier. Le client doit demeurer le seul à prendre les décisions définitives, tout en respectant son engagement à ne pas prendre de mesures ni commettre d’omissions qui auraient pour effet de compromettre les chances de réussite du recours. Enfin, l’avocat partie à une entente de financement doit toujours recommander à son client d’obtenir des conseils juridiques indépendants avant de signer l’entente.


[1] Voir la décision Schenk v. Valeant Pharmaceuticals International Inc, 2015 ONSC 3215.

[2] Re Crystallex, 2012 ONCA 404

[3] Crystallex International Corporation v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case ARB(AF)/11/2

[4] 2017 CF 826

[5] Voir Dugal v. Manulife Financial Corporation, 2011 ONSC 1785.

[6] Bayens v. Kinross Gold Corporation, 2013 ONSC 4974 au paragraphe 41

Cet article a initialement été publié dans le bulletin du 22 mai 2018 de la revue Perspectives PRD de l’Institut d’arbitrage et de médiation du Canada.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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