COVID-19 : une feuille de route pour comprendre les décisions concernant le retour sur un lieu de travail

20 mai 2020

Les plans de sortie du confinement imposé par la COVID-19 et de retour sur les lieux de travail présentent des défis particuliers pour les organisations et leurs conseillers juridiques internes et externes. Même si le droit et la science médicale ont influé sur la décision de déconfinement des lieux de travail, chaque décision que prendront les dirigeants d’entreprise nécessitera l’exercice d’un jugement d’affaires et devra tenir compte de la surveillance du risque en fonction des circonstances propres à chaque entreprise. L’équipe juridique interne peut constituer une ressource importante pour guider le conseil d’administration et la direction au cours de ces processus.

Élaborer une feuille de route applicable à la prise de décision et à la surveillance du risque

La précision et l’exactitude sont impossibles dans le contexte actuel marqué par l’incertitude et le changement. Les conseils les plus utiles que les conseillers juridiques peuvent donc offrir sont ceux qui aident les dirigeants d’entreprise à explorer les processus de prise de décision et de surveillance du risque de manière pratique et adaptée à leur entreprise, en misant sur la prudence et sur l’exercice d’un jugement équilibré plutôt que sur des réponses définitives.

Vous trouvez ci-après une feuille de route et certains outils fondamentaux dont nous nous servons actuellement pour encadrer nos propres décisions concernant le retour au travail.

Réunir l’information nécessaire à la prise de décision

Votre processus de prise de décision doit absolument être éclairé et fondé sur les faits pertinents. L’équipe juridique peut jouer un rôle important en s’occupant de la recherche juridique, mais aussi de la coordination de l’information et des rapports pertinents produits par les spécialistes de la santé et de la sécurité internes et externes, qui viendront étayer le processus de prise de décision. Cette compilation ne sera pas parfaite ni incontestable parce que les données scientifiques sont incomplètes et que les avis des spécialistes évoluent – l’objectif consiste à réunir la meilleure information dans les délais prescrits et à faire les mises en garde pertinentes aux dirigeants d’entreprise.

Nous avons trouvé utile de regrouper nos propres informations dans trois catégories générales.

Obligations légales

Il faut repérer les obligations légales qui s’appliquent à l’entreprise et les communiquer. Les obligations normatives et légales applicables se retrouvent dans les sources suivantes, notamment :

  • Les décrets pris en vertu de la législation sur la gestion des urgences, notamment les décrets sur les entreprises essentielles et les obligations d’exploitation
  • Les décrets et les directives pris en vertu de la législation sur la santé publique
  • La législation sur la santé et la sécurité au travail
  • La législation sur la responsabilité des occupants
  • Les autres exigences réglementaires applicables à une entreprise ou à un secteur précis

Certaines de ces obligations légales sont énoncées en termes généraux sans directive normative claire, même si les gouvernements provinciaux semblent essayer d’en préciser la teneur malgré l’évolution rapide de la situation. Voir par exemple, les pages « Ressources pour prévenir la COVID-19 dans les lieux de travail » de l’Ontario, « Alberta Biz-Connect » de l’Alberta, « What Employers Should Do » de Work Safe BC, et « Le Québec se remet au travail en toute sécurité » du Québec. Pour plus d’informations et de ressources sur les obligations légales, veuillez consulter notre site « Ressources juridiques sur la COVID-19 ».

Directives sur la santé et la sécurité et pratiques sectorielles

Les équipes juridiques peuvent également contribuer à synthétiser les directives des spécialistes sur la santé et la sécurité et les pratiques sectorielles, afin de produire un sommaire facile à consulter et, ainsi, appuyer les entreprises dans leurs obligations concernant cette deuxième catégorie d’information. Compte tenu de la quantité de directives disponible, de l’incertitude et de la diversité des situations sur les lieux de travail, il pourrait être impraticable ou impossible pour les entreprises de suivre l’ensemble des directives (parfois contradictoires) en toutes circonstances. Par conséquent, la synthèse de l’information est très importante afin de repérer les sujets clés et les différentes possibilités que le conseil et la haute direction doivent étudier.

Information sur les politiques et la gouvernance internes

Finalement, les équipes juridiques peuvent réunir les informations sur la gouvernance interne propres à l’organisation qui orienteront la prise des décisions de retour au travail, notamment les documents et politiques sur la gouvernance, les règles du comité de gestion des risques et du comité de la santé et de la sécurité, les plans de continuité des activités, les plans de préparation aux pandémies et la documentation sur la santé et la sécurité. Ces documents existants peuvent avoir leur pertinence afin d’orienter la prise de décision et devraient être suivis et éventuellement mis à jour pour tenir compte des circonstances actuelles.

Évaluer vos activités commerciales internes

Dès que vous aurez réuni l’information pertinente, les dirigeants d’entreprise vont devoir connaître les répercussions pratiques des nouvelles obligations légales, directives et autres mesures sur leur entreprise et les risques y étant liés. Les équipes juridiques qui coordonnent l’évaluation pour le conseil et la haute direction vont devoir travailler en étroite collaboration avec leurs collègues des opérations et, dans certains cas, avec des spécialistes externes, afin de repérer et de répertorier les processus, activités et établissements qui pourraient être visés par les changements. 

L’expérience de ce type d’évaluation varie d’une entreprise à l’autre en fonction du secteur auquel elle appartient et d’autres facteurs. Les entreprises qui exercent leurs activités dans le secteur industriel ont l’habitude d’évaluer les dangers et les risques de leurs lieux de travail et de consigner les résultats de leurs évaluations. Pour de nombreuses autres entreprises, cet exercice sera nouveau et nécessitera un plan et un cadre d’évaluation. Vous trouverez ci-après une liste de certaines ressources utiles.

Établir le cadre applicable à la surveillance du risque et au jugement d’affaires

Même s’il y a relativement peu d’obligations légales précises en lien avec le plan de retour au travail, beaucoup de concepts généraux comme la « santé publique » et la « sécurité » doivent être respectés. Les dirigeants d’entreprise devront se prononcer sur ces concepts au cas par cas.

Les conseillers juridiques peuvent contribuer à encadrer les éléments de décision clés prévus dans les plans de retour au travail de manière à assurer le respect de l’obligation de surveillance des risques qui incombe aux administrateurs et aux dirigeants, en veillant à la mise en place de bons processus et documents de gouvernance des risques en matière de santé et sécurité, et ce, afin que la règle du jugement d’affaires bénéficie aux dirigeants d’entreprise. Notre billet intitulé « Faire preuve de jugement d’affaires pendant la COVID-19 » qui a été publié parallèlement aux présentes comprend un exposé détaillé des principes juridiques de surveillance du risque et de jugement d’affaires applicables aux conseils et aux dirigeants.

La jurisprudence du Canada et des États-Unis insiste sur l’importance des processus dans l’exercice du jugement d’affaires, ces processus ayant préséance sur le résultat concret d’une décision. En pratique, les conseillers juridiques peuvent fournir certains outils de gouvernance permettant aux administrateurs et aux dirigeants de démontrer l’existence de processus qui régissent la bonne gouvernance et le jugement d’affaires, à savoir :

  • un cadre de surveillance du risque assorti d’un système d’information, de déclaration et de contrôle
  • un processus fondé sur l’exercice du jugement d’affaires et suivi par les administrateurs et dirigeants afin de prendre leurs décisions sur les risques;
  • de la documentation sur le système de surveillance du risque, le processus de prise de décision et les éléments ayant permis de prendre une décision.

Voir ci-après la rubrique des ressources sur les processus et cadres applicables à la prise de décision.

Encadrer la prise de décisions commerciales et opérationnelles

La mise au point d’un plan de retour au travail entraîne une vaste gamme de décisions sur les risques, à commencer par les questions de seuil (quand, qui et comment!) en passant par les enjeux opérationnels comme le nombre d’employés sur un site et le port d’équipements de protection individuels (EPI). L’équipe juridique peut aider le conseil et la haute direction à encadrer la prise de décisions commerciales et à mettre en évidence les principaux éléments du plan qui requièrent une attention particulière de la part du conseil. Il peut être utile aux conseils et à leurs conseillers juridiques de penser la gouvernance des risques en termes de décisions sur la « surveillance du risque » qui relèvent du conseil et d’« activités à risque », relativement auxquelles les équipes peuvent prendre des décisions opérationnelles afin de mettre en œuvre les orientations du conseil.

La recherche d’un équilibre entre les avantages d’une revitalisation de l’entreprise et de la main d’œuvre, les risques pour la santé et la sécurité et les stratégies d’atténuation des risques liés à la sortie du confinement doivent être au cœur des décisions qui seront prises par le conseil et la haute direction. Cet équilibre variera considérablement en fonction de l’entreprise et du lieu de travail. Par exemple, il faut se poser les questions suivantes :

  • Quels sont les avantages d’un retour sur le lieu de travail à un moment précis? Les avantages sont très différents pour l’entreprise qui n’est pas en mesure d’exercer ses activités à distance et qui a mis des employés à pied et pour l’entreprise qui exerce effectivement ses activités à distance avec tous ses employés.
  • Quels sont les risques du retour au travail? Les risques d’infection sont élevés dans certaines communautés et peuvent varier en fonction du type de lieu de travail et du niveau de contact avec les autres. Le niveau de risque doit être évalué dans ce contexte et par rapport aux avantages d’un retour pour l’entreprise et la main-d’œuvre.
  • Pouvons-nous réduire les risques à un niveau acceptable par rapport aux avantages qui peuvent être obtenus? Les risques pour la santé liés au fait de quitter la maison ne pourront probablement pas être éliminés entièrement avant la découverte d’un vaccin. Toutefois, de nombreux secteurs et entreprises évoluent dans des environnements où existent et sont gérés des risques accrus pour la santé et la sécurité. Des mesures comme le dépistage et les tests, la distanciation physique et les EPI peuvent être évaluées et mises en place si elles sont jugées efficaces en vue de réduire le risque à un niveau convenable.
  • Comment devons-nous réagir si le niveau de risque augmente, que les stratégies d’atténuation échouent ou que des infections ou d’autres incidents se produisent?  Conformément aux pratiques exemplaires de gestion du risque, le plan de retour au travail devrait comprendre des protocoles de réponse aux infections et à d’autres incidents déclencheurs de risques accrus, y compris, dans certaines circonstances, l’obligation d’imposer à nouveau d’éventuelles restrictions d’accès au lieu de travail.

Les décisions prises par les dirigeants d’entreprise doivent constituer le fondement de la mise en œuvre d’un plan de retour au travail, qui abordera les questions plus larges liées au seuil et aux décisions opérationnelles particulières à l’entreprise.

Documenter, surveiller et mettre à jour le plan

Conformément aux processus de bonne gouvernance, l’équipe juridique peut aider à documenter le plan de retour au travail et les processus de prise de décision du conseil en consignant les informations dans les documents existants de l’organisation, comme le plan de continuité des activités ou les règles du comité de gestion des risques et du comité de la santé et de la sécurité, ou dans un document autonome.

Une fois qu’il a été produit, le plan n’est pas figé. Des mises à jour peuvent être nécessaires afin de tenir compte des rajustements opérationnels fondés sur l’expérience quotidienne. Des mises à jour seront également nécessaires pour intégrer de nouvelles obligations légales, l’allègement des restrictions et l’évolution des directives. L’équipe juridique peut jouer un rôle permanent en lien avec le système d’information, de déclaration et de contrôle des risques, au moyen de la surveillance des développements et des activités commerciales externes et du repérage des décisions courantes à l’intention des dirigeants d’entreprise. 

Étant donné que l’ensemble de nos organisations font face à des défis sans précédent, nous devons plus que jamais partager nos informations et nos expériences afin de tirer parti de nos succès et de nos échecs. Veuillez communiquer avec nous pour nous faire part de vos idées, expériences ou commentaires.

Ressources

Jugement d’affaires :

« The Elements of Good Judgement Judgment » par Sir Andrew Likierman (2020). Harvard Business Review: https://hbr.org/2020/01/the-elements-of-good-judgment

« Risk Management and the Board of Directors » par Martin Lipton, Daniel A. Neff et Andrew R. Brownstein du cabinet Wachtell, Lipton, Rosen & Katz (2019). Forum de la Harvard Law School sur la gouvernance : https://corpgov.law.harvard.edu/2019/11/20/risk-management-and-the-board-of-directors-7/

Cadres applicables au retour au travail :

Lignes directrices relatives à la prise de décisions fondées sur les risques pour les lieux de travail et les entreprises pendant la pandémie de COVID-19. Gouvernement du Canada: https://www.canada.ca/fr/sante-publique/services/maladies/2019-nouveau-coronavirus/document-orientation/prise-decisions-fondees-risques-lieux-travail-entreprises-pandemie-covid-19.html

Developing Guidelines for Returning to Work. Table ronde de dirigeants d’entreprise : https://s3.amazonaws.com/brt.org/Business-Roundtable-GuidelinesforReturningtoWork-2020.04.24.pdf

Back to Work Toolkit. Projet commun dirigé par Madrona et le secteur du capital de risque de Seattle (Seattle Venture Community), les entreprises de premier plan du secteur des technologies, du détail et de l’aérospatiale de la région de Seattle, ainsi que la communauté urbaine et la Chambre de commerce Bellevue de Seattle :  https://www.backtoworktoolkit.com/#resources

Ressources juridiques :

Liste province par province : Le retour au travail et les plans de réouverture

Notre série de billets sur les Services essentiels, lieux de travail et activités commerciales en Alberta, en Colombie-Britannique, en Ontario et au Québec.

COVID-19 : Ressources en matière d’emploi, notamment la FAQ sur la réintégration et la liste de contrôle sur la réintégration.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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