La « majoration » de l’assiette fiscale canadienne : perspective générale sur un précieux outil de planification

28 janvier 2020

La « majoration » de l’assiette fiscale canadienne est un précieux outil de planification pour les acquéreurs de sociétés canadiennes. Elle permet d’augmenter le coût de base de certains actifs d’une société (à certaines conditions) de manière à leur attribuer leur juste valeur marchande. Une telle augmentation est susceptible de faciliter une réorganisation interne ou la vente possible des actifs majorés à un tiers en franchise d’impôt.

Les acquéreurs non-résidents qui souhaitent extraire les filiales étrangères d’une société cible canadienne en franchise d’impôt se prévalent fréquemment de la majoration, afin d’éviter le transfert d’impôt canadien sur les dividendes futurs des filiales étrangères au Canada et l’impôt canadien sur les gains en capital éventuels qui seront réalisés sur les ventes d’actions des filiales étrangères à l’avenir. 

Toutefois, l’usage de la majoration est étroitement circonscrit par une série de dispositions législatives connues comme étant les « règles portant sur le refus de majoration » (bump denial rules). Ces règles sont extrêmement techniques et les acquéreurs (et leurs conseillers juridiques) sont souvent incapables de déterminer si la majoration s'applique à leur situation particulière.

Certaines questions de seuil qui peuvent servir à établir si une règle portant sur le refus de la majoration s’applique dans le cadre d’une acquisition canadienne (et, par conséquent, s’il est possible de se prévaloir des avantages liés à la majoration) sont sommairement exposées (en termes généraux) ci-après. Comme il a été mentionné, ces dispositions sont complexes et vos conseillers juridiques et fiscaux devraient procéder à l’analyse complète de l’opération de majoration que vous envisagez. 

Comment la majoration s’applique-t-elle ?

Afin de replacer la question du seuil dans son contexte, nous avons rédigé un résumé analytique des modalités d’application de la majoration et de leur raison d’être :

  • À l’occasion d’une acquisition d’actions dans des conditions de pleine concurrence, l’acquéreur acquerra généralement les actions au coût de base correspondant à la contrepartie qu’il a payée (c.-à-d. la juste valeur marchande).
  • Toutefois, dans le cadre d’une telle opération, les actifs dont la société acquise est propriétaire conserveront (en l’absence de majoration) leur coût de base d’origine.
  • Par conséquent, un gain intégré avant impôt sera réalisé sur les actifs de la société acquise (si jamais ils sont vendus) même si l’acquéreur ne réalise pas de gain financier.
  • Les dispositions sur la « majoration» de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « LIR ») contribuent à atténuer cet enjeu fiscal éventuel en accordant une certaine marge de manœuvre à l’acquéreur (limitée par les règles exposées ci-après) afin qu’il transfère le coût aux fins de l’impôt des actions de la société acquise vers les actifs de la société acquise.
  • L’acquéreur peut choisir un montant (la « majoration ») applicable à certains actifs de la cible (c.-à-d. les immobilisations non amortissables) afin que le coût aux fins de l’impôt effectif de ces actifs corresponde au coût d’origine majoré du montant de majoration choisi.
  • Le montant de majoration est assujetti à deux facteurs limitatifs :
    • Le droit à la majoration global (global bump room), auquel tous les biens admissibles sont assujettis (en règle générale, la JVM des actions de la cible moins le coût aux fins de l’impôt des actifs de la cible);
    • Le droit à la majoration visant un bien précis (particular property bump room), qui crée des limites relatives à la majoration qui s’appliquent à chacun des biens admissibles (en règle générale, la JVM du bien visé moins son coût d’origine).

Quand est-il possible de se prévaloir de la majoration ?

Toutefois, comme il a été mentionné, la possibilité de se prévaloir de la majoration est limitée par les règles portant sur le refus de majoration, qui empêchent la majoration de s’appliquer dans les circonstances où, à l’occasion de la série d’opérations qui comprend l’acquisition du contrôle de la société cible, certaines catégories de personnes ont acquis certains types de biens. L’une des raisons d’être de l’interdiction est de prévenir l’acquisition des actifs majorés de la cible (ou d’un élément provenant de ces actifs ou y étant lié) par les anciens actionnaires vendeurs qui détiennent (globalement) une participation importante dans la cible. 

Les questions de seuil qui suivent peuvent vous aider à établir si la majoration sera autorisée. Comme il a été mentionné précédemment, les règles portant sur le refus de majoration s’appliquent lorsqu’au cours d’un processus d’acquisition, certains types de personnes acquièrent certains types de biens. Dans la littérature fiscale, ces personnes et ces biens sont souvent appelés familièrement les « mauvaises personnes » (bad people) et les « mauvais biens » (bad property).

Les deux principaux concepts

Les mauvaises personnes

Afin d’établir quels actionnaires pourraient être des « mauvaises personnes » pour l’application des règles portant sur le refus de majoration, il peut être utile de se poser certaines questions sur les principaux actionnaires et sur la direction, les employés et les administrateurs de la cible :

  • Principaux actionnaires:
    • Les actionnaires de la cible (avec les personnes liées) sont-ils propriétaires de plus de dix pour cent des actions d’une catégorie ou d’une série de la cible? Dans l’affirmative, ils sont de « mauvaises personnes ».
  • Dirigeants, employés et administrateurs :
    • Les membres de la direction ont-ils actuellement des participations dans la cible? Dans l’affirmative, même si la direction peut détenir une participation financière inférieure à 10 % dans la cible, si une catégorie distincte d’actions lui est attribuée, il est possible que l’un de ses membres soit une « mauvaise personne » s’il détient plus de 10 % des actions de cette catégorie.

En outre, la règle de la valeur globale dispose que deux personnes ou plus peuvent être des « mauvaises personnes » si leurs participations globales dans la cible, si elle était détenue par une seule personne, aurait fait de cette personne une « mauvaise personne ». Cette règle de la valeur globale est pertinente si, à l’avenir, les actionnaires vendeurs vont obtenir des participations dans l’acquéreur.

Les mauvais biens

Il faut établir si les « mauvaises personnes » décrites précédemment pourraient acquérir de « mauvais biens ». Ces « mauvais biens » comprennent généralement les biens d’une société cible qui sont attribués à l’acquéreur dans le cadre de la série d’opérations qui composent l’acquisition du contrôle de la société cible (les « mauvais biens attribués »). 

De plus, les « mauvais biens » sont régis par des règles générales visant les biens qui tirent leur valeur des mauvais biens attribués ou qui s’y substituent. Plus techniquement, il s’agit de biens dont : (i) plus de 10 % de la juste valeur marchande est attribuable au mauvais bien attribué ou (ii) la juste valeur marchande est déterminable principalement en fonction de la juste valeur marchande du mauvais bien attribué.

Il existe aussi certaines dispenses précises (trop techniques pour être décrites ici) qui pourraient faciliter la propriété de biens qui seraient autrement qualifiés de « mauvais biens ».

Établir si la « mauvaise personne » pourrait acquérir le « mauvais bien »

Afin d’établir si la « mauvaise personne » pourrait acquérir le « mauvais bien » dans le cadre de l’acquisition, il est utile de se poser deux questions élémentaires :

  • Quelle contrepartie l’acquéreur paie-t-il pour les actions de la cible?
  • Les actionnaires de la cible possèdent-ils ou posséderont-ils des participations dans le capital de l’acquéreur?

En ce qui concerne la première question, il est important de se pencher sur la contrepartie payée par l’acquéreur puisque les actionnaires de la cible (collectivement) seront considérés comme des « mauvaises personnes » aux fins de la majoration, si l’un d’entre eux est propriétaire de plus de 10 % d’une catégorie.

Voici un aperçu des formes de contrepartie les plus répandues payées par l’acquéreur des actions d’une cible.

Encaisse ou actions d’une société canadienne

L’encaisse ou les actions de l’acquéreur d’une société canadienne qui sont remises aux actionnaires de la cible en contrepartie de leurs actions de la cible constituent généralement des formes acceptables en lien avec la majoration. 

Actions d’une société étrangère

Lorsque les actions d’une société étrangère servent de contrepartie à l’acquisition d’une cible, la majoration sera automatiquement refusée, sauf si la règle d’exonération de 10 % est respectée relativement aux actions (c.-à-d. qu’au maximum 10 % de la valeur des actions de l’acquéreur étranger proviendra de la cible canadienne à l’avenir) et que certaines autres conditions sont remplies.

Actions échangeables

Lorsqu’un acquéreur étranger acquiert la cible dans le cadre d’une opération portant sur des actions échangeables, les actionnaires de la cible peuvent faire le choix de recevoir les actions d’une société canadienne (les « actions échangeables ») qui, par voie d’échange, donnent droit aux actions de la société mère étrangère. Cette structure d’actions échangeables entraîne le report de l’impôt sur le revenu canadien jusqu’au moment où l’actionnaire exerce son droit d’échange. Dans la plupart des structures d’actions échangeables, les actions échangeables ne sont pas forcément considérées isolément comme des « mauvais biens ». Cependant, comme ces actions sont échangeables contre des actions de la société mère étrangère (qui, sous réserve de l’exonération de 10 %, constituent généralement des « mauvais biens »), il pourrait être difficile de prétendre que l’acquisition finale des actions de la société mère étrangère se produit en dehors de la série d’opérations portant sur l’acquisition de la cible.

Autres types de contrepartie

Certains droits contractuels propres aux opérations de fusions et acquisitions, comme les droits conditionnels à la valeur ou les clauses d’indexation sur les bénéfices futurs, peuvent constituer des « mauvais biens ». Toutefois, comme chaque droit contractuel est unique, il faut examiner les conditions qui régissent chacun des actes juridiques.

En règle générale, l’Agence du revenu du Canada donne une lettre d’accord selon laquelle la clause d’indexation sur les bénéfices futurs ou la convention similaire n’est pas considérée comme un « mauvais bien » lorsqu’en l’absence d’autres facteurs atténuants, il est évident que le seul objet de la convention consiste à fournir un mécanisme de calcul de la juste valeur marchande des actions de la cible (dans les cas où la juste valeur marchande de ces actions ne peut être autrement établie). Toutefois, l’ARC a déclaré que [traduction] « cela ne serait pas le cas pour la clause d’indexation sur les bénéfices futurs utilisée comme mécanisme d’attribution de sommes supplémentaires fondées sur la vente ou la valeur de certains biens particuliers ».[1] Par conséquent, les formes de contrepartie contractuelles devraient être examinées très attentivement. 

La « mauvaise personne » a-t-elle une participation dans l’acquéreur? Peut-elle investir dans l’acquéreur?

Finalement, en ce qui concerne la deuxième question susmentionnée, outre l’actionnaire d’une cible qui obtient des titres de participation de l’acquéreur en contrepartie de ses actions de la cible, il est possible que l’actionnaire de la cible possède déjà une participation (ou possédera une telle participation à l’avenir) dans l’acquéreur ou dans une société liée à l’acquéreur. Si cet actionnaire est une « mauvaise personne », la propriété ou l’acquisition pourrait rendre le recours à la majoration incertain (des exceptions s’appliquent). Un problème particulier pourrait se poser pour les acquéreurs dont les actions se négocient sur un marché public et pour les investisseurs interfonds (qui pourraient n’avoir aucun contrôle sur les acquéreurs de participation indirecte dans leurs fonds).

Comme le texte qui précède l’a montré, l’application des règles de majoration et des règles portant sur le refus de majoration est très pointue et factuelle. Nous vous recommandons vivement de consulter vos conseillers fiscaux lorsque vous envisagez de procéder à une opération de majoration.


[1] Document de l’ARC no1999-0010965 – « Earnout clauses and ineligible property » (31 janvier 2000).

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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