Gerbro Inc. c. R. : éclaircissement des règles applicables aux investissements dans un hedge fund non résident

14 septembre 2016

Le 22 juillet 2016, la Cour canadienne de l'impôt a rendu sa décision très attendue dans l'affaire Gerbro c. R1 qui porte sur les règles de l'article 94.1 de la Loi de l'impôt sur le revenu régissant les biens d'un fonds de placement non résident (les « règles BFPNR »). Ce jugement aide à définir les conséquences fiscales d'un investissement dans un « hedge fund » situé dans un territoire à faible imposition. Les placements en jeu dans l'affaire Gerbro étaient faits dans un hedge fund non résidents dans lesquels l'investisseur ou des personnes liées détenaient une participation inférieure à 10 %.

Gerbro Inc. (« Gerbro »), société de portefeuille d'une riche famille canadienne, a investi dans trois hedge fund (Raptor, Kingdon et Caxton) et deux « fund of funds » (Hausmann et Arden) en complément à ses autres placements. Le portefeuille de placements de Gerbro était bien diversifié et comprenait des fonds à revenu fixe, des fonds distincts à position longue et des hedge fund. Ses objectifs et sa stratégie de placement étaient établis à l'avance et énoncés dans des directives de placement détaillées, approuvées par son conseil d'administration. L'ARC a cotisé Gerbro au titre de plus de 1,5 million de dollars de revenu fictif en vertu des règles BFPNR pour les années d'imposition 2005 et 2006. La Cour canadienne de l'impôt a accueilli l'appel de Gerbro et a annulé les cotisations, jugeant que Gerbro avait des motifs commerciaux raisonnables et légitimes pour investir dans les fonds.2

Les règles BFPNR s'appliquent (i) lorsque le contribuable canadien investit dans une entité non résidente (p. ex. le « feeder » non résident d'un hedge fund) dont la valeur découle principalement de placements de portefeuille dans un bien visé à l'article 94.1 (le « critère de l'actif »), et (ii) lorsque l'une des raisons principales du placement est la recherche d'un avantage fiscal (le « critère de l'objet »). Le report du paiement de l'impôt sur le revenu du Canada jusqu'au moment du rachat des actions du fonds est considéré comme un avantage fiscal. Les alinéas c) à e) du paragraphe 94.1(1) énumèrent certains facteurs dont il faut tenir compte, comme la nature de l'entité non résidente, l'impôt supporté par l'entité et le montant des dividendes qu'elle a payés. Cette liste de facteurs n'est pas exhaustive. Lorsque les règles BFPNR s'appliquent, l'investisseur canadien est tenu de payer l'impôt sur un montant théorique de 2 % majoré du taux d'intérêt prescrit (actuellement 1 %) appliqué au coût ajusté du placement, même si le fonds ne distribue aucun revenu au cours d'une année donnée ou s'il a subi une perte.3 Le montant présumé sera réduit des revenus réellement rapportés par le fonds (autres que les gains en capital) et ajouté au coût du placement, de manière à limiter la double imposition sur la même plus-value d'une année à l'autre.

Le jugement Gerbro est porteur de bonnes et de mauvaises nouvelles pour les Canadiens qui investissent ou comptent investir dans des hedge funds par le biais de feeder non-résidents.

Les mauvaises nouvelles

  • La valeur de la plupart des hedge funds et de fund of funds découle principalement de « placements de portefeuille » pour l'application du critère de l'actif, et ce même si les gestionnaires de fonds emploient des stratégies de placement sophistiquées pour gérer activement leur portefeuille de placements. Si un fonds ne détient pas de participation majoritaire dans ses placements (en général une participation de 10 % à 25 %), il s'agira de placements de portefeuille. Un placement de portefeuille est un placement sur lequel le fonds n'a aucune influence ni aucun contrôle important, p. ex. un placement ordinaire dans les actions d'une société ouverte à grand nombre d'actionnaires.

  • La Cour de l'impôt a également rejeté l'argument selon lequel les règles BFPNR ne sont qu'un moyen de renforcer le régime relatif au revenu étranger accumulé, tiré de biens, et a jugé que les placements de portefeuille pouvaient inclure des biens portés à l'inventaire d'une entreprise de placement exploitée activement.

  • Le critère de l'objet de l'article 94.1 n'est pas purement subjectif. Une intention déclarée doit être objectivement raisonnable en fonction des circonstances et être corroborée par les faits.

  • L'incapacité de calculer le montant exact des économies d'impôt entraînées par un investissement dans un hedge fund situé dans un territoire à faible imposition, selon la méthode préconisée dans Gaynor c. R4, en raison du manque de renseignements sur les opérations réalisées en propre par le fonds, ne va pas à l'encontre du critère de l'objet.

Les bonnes nouvelles

  • Dans certaines circonstances, le critère de l'objet peut être réfuté par des raisons crédibles qui justifient l'investissement dans un fonds non-résident, lorsque l'intention est objectivement raisonnable et qu'elle est soutenue par la preuve. Il est clair qu'il ne suffit pas à l'investisseur canadien de nier que le motif du placement dans un fonds non résident était de tirer un avantage fiscal.

  • Même si un investisseur peut avoir plusieurs motifs principaux pour investir, plus ses motifs seront convaincants, plus il sera facile d'écarter le critère de l'objet, du fait que les motifs fiscaux n'auront qu'une importance secondaire dans l'analyse. Toutefois, le critère de l'objet sera respecté lorsque l'investisseur n'aurait pas investi dans le fonds non-résident en l'absence d'avantage fiscal.

  • La réputation d'un gestionnaire de fonds de couverture, ses résultats ajustés en fonction des risques et sa stratégie de négociation (directionnelle ou non directionnelle) peuvent être pris en compte par un investisseur dans sa décision de placement. De tels motifs peuvent se révéler pertinents dans l'application du critère de l'objet.

  • La Cour de l'impôt semble suggérer que certains produits dérivés réglés en espèces ne constituent pas des placements de portefeuille figurant parmi les actifs énumérés pour l'application du critère de l'actif.

  • Pour défendre ses cotisations dans un litige, l'ARC ne peut pas simplement répéter le libellé de l'article 94.1 dans ses hypothèses de fait pour prétendre que le critère de l'objet est respecté, puisqu'il s'agit d'une question mixte de fait et de droit.

  • Le critère de l'objet ne tient en général pas compte des opérations effectuées antérieurement en réponse aux anciennes règles relatives aux entités de placement étrangères, puisque les facteurs pertinents selon ces règles étaient complètement différents.

Conclusion

Le jugement Gerbro donne quelques indications sur les facteurs qui interviennent dans l'application de l'article 94.1, même si certaines questions sur les types de placements de portefeuille visés demeurent sans réponse.5 Il est maintenant clair que la valeur de la plupart des hedge funds découle de placements de portefeuille pour les besoins du critère de l'actif. Par conséquent, les règles BFPNR, notamment le critère de l'objet, doivent être soigneusement prises en compte. Les motifs commerciaux peuvent peser plus lourd que les motifs fiscaux dans la décision d'investir dans un fonds non résident. Ces motifs sont toutefois propres à chaque investisseur et doivent également être objectivement raisonnables dans les circonstances. Les clients sont invités à prendre connaissance de cette décision avec l'aide de leurs conseillers juridiques, de manière à bien définir les conséquences juridiques qui leur sont propres dans leur situation particulière.






  1. 2016 CCI 173 [Gerbro].
  2. Id., par. 167.
  3. La présomption de revenu découlant de l'application des règles BFPNR sera mal vue par les investisseurs canadiens si le fonds ne verse pas suffisamment de distributions pour leur permettre de payer l'impôt supplémentaire sur le revenu fictif imputé.
  4. [1991] 1 CTC 470 (CAF) [Gaynor].
  5. La Couronne a jusqu'au 30 septembre 2016 pour appeler du jugement Gerbro.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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