Validité et résidence d'une fiducie : les affaires Antle et Garron (St. Michael Trust Corp)

7 décembre 2010

Les 21 octobre et 17 novembre 2010, la Cour d'appel fédérale a publié deux décisions connexes dans les affaires Antle v. Canada (2010 FCA 280) et St. Michael Trust Corp. v. Canada (2010 FCA 309) (communément désignée l'affaire « Garron »). Dans ces deux affaires, des contribuables canadiens avaient mis en place des structures fiscales reposant sur des fiducies constituées à la Barbade, censées leur permettre de se prévaloir des dispositions de l'Accord Canada-Barbade en matière d'impôt (l'« Accord Canada-Barbade ») pour éviter de payer l'impôt canadien sur les gains en capital. La Cour canadienne de l'impôt a jugé, dans les deux cas, que ce résultat ne pouvait être obtenu, parce que les conditions nécessaires n'étaient pas réunies. Les deux appels des contribuables devant la Cour d'appel fédérale ont été rejetés.

Ces décisions fournissent des indications importantes sur deux questions cruciales au succès d'une planification fiscale comportant une fiducie : (i) la validité de la constitution de la fiducie sur le plan fiscal; (ii) la détermination du lieu de résidence de la fiducie sur le plan fiscal. Essentiellement, ces décisions ont confirmé les principes généraux suivants : 

  • Pour qu'une fiducie soit valablement constituée, il doit exister une certitude quant à l'intention de la créer, une certitude quant aux biens assujettis et une certitude quant aux bénéficiaires; les biens de la fiducie doivent, dans les faits, être transférés au fiduciaire. 
  • La certitude quant à l'intention s'établit à la lumière de tous les faits, y compris le comportement des parties et les conditions stipulées dans les documents pertinents. 
  • Lorsque les parties à l'opération passent un acte qui ne représente pas leur véritable intention, cela suffit à considérer qu'il s'agit d'une simulation qui sera inopposable au fisc. 
  • Le lieu de résidence d'une fiducie est, pour l'application de l'impôt canadien, le lieu où la direction et l'administration centrale de la fiducie sont réellement exercées; il ne s'agit pas nécessairement du lieu de résidence des fiduciaires. 

En outre, dans l'affaire Garron, la Cour d'appel fédérale a confirmé que le simple fait de se prévaloir d'une exonération d'impôt prévue par un traité fiscal canadien ne constituait pas, en soit, une utilisation abusive de ce traité visée par la règle anti-évitement de l'article 245 de la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada) (la « LIR »). 

L'affaire Antle : constitution valide et fiducie simulée 

Afin de mettre à l'abri le gain en capital découlant de la vente d'actions d'une société privée canadienne à un acheteur canadien sans lien de dépendance, M. Antle a eu recours à ce qu'on appelle une « stratégie de majoration de la valeur d'une immobilisation ». M. Antle a transféré ses actions, avec report d'impôt, à une fiducie constituée à la Barbade. Quelque temps après, la fiducie a vendu les actions à leur juste valeur marchande au seul bénéficiaire de la fiducie, M me Antle, qui les a ensuite vendues à l'acheteur canadien sans lien de dépendance. Toute cette stratégie reposait sur le principe que le gain généré par la vente des actions était réalisé par la fiducie, qui a par la suite demandé à être exonérée de l'impôt canadien sur les gains en capital en vertu de l'Accord Canada-Barbade.

Le ministre du Revenu national a établi une nouvelle cotisation pour M. Antle essentiellement au motif que la fiducie n'avait pas été valablement constituée. Subsidiairement, le ministre estimait que même si la fiducie avait été valablement constituée, l'arrangement constituait une simulation, ce qui le rendait inopposable au fisc canadien. Comme dernier argument subsidiaire, le ministre était d'avis que l'arrangement constituait un évitement fiscal abusif, et que tout avantage fiscal auquel il aurait pu donner droit devait être refusé en application de la règle générale anti-évitement de l'article 245 de la LIR.

À la Cour de l'impôt, le juge Campbell Miller a considéré que M. Antle n'avait pas vraiment l'intention de placer les actions en fiducie auprès du fiduciaire. Il avait simplement signé les documents requis, sur les conseils de ses conseillers professionnels, dans le but d'éviter l'impôt canadien. Le juge Miller a également conclu que M. Antle n'avait jamais eu l'intention de renoncer au contrôle des actions ou des fonds découlant de la vente, et qu'il savait, lorsqu'il a prétendument constitué la fiducie, que sa stratégie serait appliquée comme prévu, sans risque de changement en cours de route. Ces conclusions étaient suffisantes pour que la Cour de l'impôt juge que la fiducie n'avait pas été valablement constituée, car il y avait absence de certitude quant à l'intention et de certitude quant aux biens assujettis à la fiducie.

En appel, la Cour d'appel fédérale a accepté la conclusion de la Cour de l'impôt selon laquelle la fiducie n'avait pas été valablement constituée. Le seul argument présenté contre cette conclusion était qu'elle était basée sur des circonstances externes à l'acte de fiducie, dont le libellé était par ailleurs clair et sans ambiguïté. La Cour d'appel fédérale a rejeté cet argument et a confirmé que les tribunaux pouvaient étudier les circonstances externes, y compris le comportement des parties, pour évaluer si l'intention de constituer une fiducie était réellement présente.

Même si ce n'était pas strictement nécessaire à la solution de l'appel, la Cour a également fait un certain nombre d'observations importantes au sujet des circonstances dans lesquelles un acte peut être considéré comme une simulation, ce qui le rend inopposable au fisc. La Cour a jugé que la fiducie constituait une simulation parce que l'acte de fiducie ne reflétait pas la véritable intention des parties. En fait, les parties à l'acte avaient la certitude absolue que les opérations se dérouleraient comme il avait été prévu et que le fiduciaire n'avait aucun pouvoir ou contrôle réel sur les biens de la fiducie. La Cour a bien indiqué que l'intention ou l'état d'esprit des parties à une simulation n'allait pas jusqu'à vouloir commettre un dol. En outre, il n'est pas nécessaire qu'il y ait intention criminelle de tromper, ce qu'il faudrait prouver dans une poursuite criminelle pour évasion fiscale. Pour qu'il y ait simulation, il suffit que les parties passent un acte apparent qui ne représente pas leur véritable intention. Dans la présente affaire, la Cour de l'impôt a jugé que le contribuable et le fiduciaire avaient donné une fausse impression de leurs droits et obligations mutuels, ce qui suffisait pour conclure que la fiducie était une simulation.

En ce qui concerne l'autre argument du ministre au titre de la règle générale anti-évitement, le juge Miller, de la Cour de l'impôt, a indiqué, en remarque incidente, que la stratégie du contribuable était contraire à l'objet, à l'esprit et aux principes de la LIR régissant l'imposition des gains en capital ainsi qu'à l'essence même des conventions fiscales internationales conclues par le Canada. La Cour d'appel fédérale n'a pas voulu se prononcer sur l'application de la règle générale anti-évitement aux faits de cette affaire. 

L'affaire Garron : la résidence d'une fiducie

Cette affaire mettait en jeu la restructuration du capital d'une société privée canadienne exploitant une entreprise, dont les actions étaient détenues indirectement par des résidents canadiens par l'entremise de deux sociétés de portefeuille canadiennes. L'un des principaux objectifs de la restructuration du capital était d'éviter l'imposition de tout gain en capital éventuellement généré par l'augmentation de la valeur de la société en exploitation. Pour ce faire, les actions ordinaires existantes de la société en exploitation ont été échangées contre des actions « gelées », rachetables à la juste valeur des actions ordinaires existantes immédiatement avant la prise d'effet de la restructuration du capital, et de nouvelles actions ordinaires de la société en exploitation ont été émises à deux sociétés de portefeuille canadiennes nouvellement constituées. Les actions de ces nouvelles sociétés de portefeuille ont par la suite été émises à des fiducies constituées à la Barbade. À la vente ultérieure des actions des sociétés de portefeuille à un acheteur sans lien de dépendance, le contribuable a fait valoir que les fiducies résidaient à la Barbade et non au Canada, et que les gains importants réalisés par les fiducies étaient par conséquent exempts de l'impôt canadien en raison des dispositions de l'Accord Canada-Barbade.

Contrairement à l'affaire Antle, le fisc n'a pas fait valoir que les fiducies n'étaient pas valablement constituées. Le principal argument du ministre était plutôt que les fiducies étaient, en fait, des résidents du Canada puisqu'elles étaient gérées et contrôlées au Canada, ce qui rendait inapplicable l'Accord Canada-Barbade. Le ministre a soutenu cette position tout en admettant que le fiduciaire des fiducies, St. Michael Trust Corp. était, légitimement et relativement à sa propre fiscalité, résident de la Barbade et non du Canada. Subsidiairement, le fisc canadien a soutenu que même si les fiducies n'étaient pas des résidents du Canada, le recours à l'Accord Canada-Barbade dans les circonstances constituait un évitement d'impôt abusif, faisant en sorte que les avantages de l'Accord invoqués par les contribuables devaient être refusés en application de la règle générale anti-évitement de l'article 245 de la LIR.

Le juge Woods, de la Cour de l'impôt, a conclu que la résidence d'une fiducie devait être établie, du point de vue fiscal, en fonction d'un critère de gestion centrale et de contrôle analogue à celui appliqué pour établir le lieu de résidence d'une société. Avant cette décision, les fiscalistes considéraient en général qu'une fiducie résidait dans le territoire où réside la majorité de ses fiduciaires, ou bien son seul fiduciaire lorsqu'il n'y en a qu'un. Cette règle était fondée sur la prémisse que la gestion et le contrôle des biens de la fiducie incombent entièrement au fiduciaire. Mais puisqu'aucun tribunal n'avait déclaré jusqu'à présent que cette règle était un principe absolu et puisque l'Agence du revenu du Canada exprimait l'avis, depuis de nombreuses années, que la gestion et le contrôle d'une fiducie sont des facteurs importants dans l'établissement de son lieu de résidence, la plupart des fiscalistes étaient sensibles à cette question lorsqu'ils conseillaient leurs clients à l'occasion d'opérations comportant des fiducies étrangères.

La Cour d'appel fédérale a accepté la conclusion de la Cour de l'impôt voulant que le lieu de résidence d'une fiducie doive s'établir selon le critère de la gestion centrale et du contrôle. La Cour a indiqué qu'il n'avait jamais été jugé de manière concluante que le critère de la gestion centrale et du contrôle ne convenait pas pour établir légalement le lieu de résidence d'une fiducie dans une situation où, par exemple, une personne autre que le fiduciaire gère et contrôle les biens de la fiducie, ou lorsque le fiduciaire réside à un endroit, mais gère et contrôle les biens de la fiducie dans un autre endroit. Par conséquent, il est maintenant permis d'affirmer que lorsque se soulève la question du lieu de résidence d'une fiducie pour l'application de l'impôt canadien, il est pertinent d'analyser les faits afin d'établir l'endroit où la gestion centrale et le contrôle de la fiducie sont véritablement exercés. Comme l'a indiqué la Cour d'appel fédérale, cette décision s'inscrit dans la jurisprudence concernant l'établissement du lieu de résidence du point de vue fiscal, selon laquelle le lieu de résidence est fondamentalement une question de faits.

La Cour d'appel fédérale a précisé qu'il faut faire une distinction entre, d'un côté, la situation où les bénéficiaires font de fortes recommandations aux fiduciaires, qui demeurent libres d'exercer leurs pouvoirs comme ils l'entendent et, d'un autre côté, la situation où les bénéficiaires exercent réellement les pouvoirs de gestion et de contrôle de la fiducie. On déterminera la situation dans laquelle on se trouve d'après les faits, après examen de tous les éléments de preuve. Par conséquent, bien qu'il demeure acceptable pour le constituant ou les bénéficiaires de faire connaître leurs souhaits, et même de les exprimer avec insistance, il faut prendre garde que ces souhaits ne deviennent pas des directives que le fiduciaire est censé suivre aveuglément.

Dans la présente affaire, la Cour de l'impôt a conclu, confirmée en cela par la Cour d'appel fédérale, que le fiduciaire n'avait pas exercé les principaux pouvoirs conférés par les conventions de fiducie. Le fiduciaire s'était plutôt contenté de signer les documents requis et de fournir des services administratifs accessoires. Le fiduciaire n'était pas censé prendre d'autres décisions et avoir d'autres responsabilités. En fait, les décisions importantes à l'égard des fiducies étaient prises par les bénéficiaires résidents du Canada, et non par le fiduciaire de la Barbade. Par conséquent, puisque la gestion et le contrôle étaient exercés au Canada, il a été jugé que les fiducies étaient des résidents du Canada pour l'application de l'impôt canadien.

La Cour d'appel fédérale a également exprimé un avis sur la règle générale anti-évitement, qui aurait pu être pertinente s'il avait été établi que les fiducies n'étaient pas des résidents du Canada. À cet égard, la Couronne a fait valoir que les dispositions visées de l'Accord Canada-Barbade étaient conçues pour n'exempter de l'impôt canadien que les « véritables » non-résidents, que l'Accord Canada-Barbade avait uniquement pour but de prévenir la double imposition et que cet accord n'était pas destiné à permettre l'érosion de l'assiette fiscale canadienne qui se produirait si ce type de planification devenait plus répandu.

Comme la Cour de l'impôt, la Cour d'appel fédérale a indiqué que pour déterminer si la règle générale anti-évitement s'applique à cette affaire, il faut déterminer si la série d'opérations qui aurait permis aux fiducies de se prévaloir de l'exemption constitue un abus de l'Accord Canada-Barbade. La Cour d'appel fédérale a d'abord fait observer qu'aux termes de l'Accord Canada-Barbade, le Canada s'est engagé à ne pas imposer certains gains en capital réalisés par un résident de la Barbade, puis a conclu que si les fiducies devaient être considérées comme des résidents de la Barbade pour l'application de l'Accord Canada-Barbade, elles ne se trouvaient pas à abuser de l'accord en se prévalant de l'exemption. Cette approche est conforme à la position prise par le passé par la Cour d'appel fédérale et confirme que l'Agence du revenu du Canada pourra difficilement invoquer la règle générale anti-évitement pour refuser les avantages prévus par un accord fiscal lorsque toutes les conditions applicables de l'accord sont formellement respectées. 

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

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