Dianor Resources : Les titulaires de redevances ont un intérêt foncier dont ils ne doivent pas être dessaisis

17 juillet 2019

Dans deux jugements[1], la Cour d'appel de l'Ontario a examiné (i) si une redevance dérogatoire brute (RDB) est un intérêt foncier et (ii) si un intérêt foncier peut être éteint par une ordonnance de dévolution (et, dans l’affirmative, dans quelles circonstances). Tenant compte expressément des réalités commerciales du financement d'une exploitation pétrolière, gazière ou minière et des attentes des parties, le tribunal en vient à la conclusion qu’en règle générale (i) une RDB est un intérêt foncier et que (ii) sous réserve d’une entente qui subordonne cet intérêt à celui des créanciers garantis du titulaire du claim minier ou à moins d’avoir le consentement du titulaire de la RDB, il ne convient pas d’éteindre une RDB par ordonnance de dévolution.

Third Eye Capital avait accordé des prêts à Dianor Resources, qui est devenue insolvable.  Third Eye a demandé à la Cour de nommer un séquestre à l’égard des actifs de Dianor en application de l’article 243 de la LFI.  Le séquestre a lancé le processus de vente, qui a donné lieu à deux soumissions visant les actifs de Dianor, essentiellement composés d’un ensemble de claims miniers. L’extinction des droits de redevance et des redevances dérogatoires brutes (respectivement établis en faveur d’Essar Steel Algoma et d’un groupe de sociétés apparentées au vendeur des claims miniers à Dianor) sur les claims miniers était demandée dans les deux soumissions.  La soumission de Third Eye, le soumissionnaire retenu, comprenait une offre fondée sur la valeur de certaines de ses créances (credit bid) et des liquidités payables aux titulaires de redevances et de RDB, censées représenter la juste valeur marchande de leurs intérêts. Le titulaire des RDB ne s’est pas opposé à la vente, mais a demandé le transfert des claims miniers sous réserve des RDB.  Le juge a approuvé la vente et a prononcé une ordonnance de dévolution aux termes de laquelle les claims miniers ont été transférés et les redevances et RDB éteintes par dévolution. Le titulaire des RDB n’a pas fait immédiatement appel.

Après l’extinction du délai d’appel applicable, le titulaire des RDB a demandé au tribunal d’annuler la vente et de prononcer une ordonnance voulant que les RDB constituent un intérêt foncier, dans l’espoir probable d’éviter leur extinction par dévolution.

Dans les conditions applicables aux RDB, il était stipulé que les titulaires conservaient une RDB de 20 % sur les diamants et de 1,5 % sur les autres métaux et minéraux et il était par ailleurs expressément stipulé que les RDB étaient censées constituer un intérêt foncier afférent au bien-fonds.  Les avis visant les RDB ont été enregistrés sur les titres des biens-fonds visés en application de la Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers (Ontario) et sur les claims miniers en application de la Loi sur les mines (Ontario).

Le tribunal de première instance a décidé que les RDB n’étaient pas des intérêts fonciers et, par conséquent, qu’il avait compétence pour les éteindre par ordonnance de dévolution. Le tribunal a laissé entendre qu’il pourrait avoir compétence pour éteindre les intérêts par ordonnance de dévolution, qu’ils constituent ou non des intérêts fonciers. Le titulaire des RDB a interjeté appel.

Premier jugement de la Cour d’appel : les RDB peuvent être des intérêts fonciers même si leur titulaire n’a pas le droit d’entrer sur le bien-fonds ou d’en extraire des minéraux

La Cour d’appel a infirmé la décision du tribunal inférieur et a conclu que les RDB étaient des intérêts fonciers.

Elle a examiné la common law antérieure à l’arrêt Dynex[2] de la Cour suprême du Canada, selon laquelle un intérêt foncier ne pouvait pas découler d’un héritage incorporel comme une participation directe, et a ensuite décrit la modification expresse de la common law effectuée par la Cour suprême afin de tenir compte des réalités commerciales du financement des exploitations pétrolières et gazières : « [Traduction] procurer des intérêts fonciers aux prêteurs les protège en cas d’insolvabilité et permet aux emprunteurs d’obtenir de meilleures conditions de financement[3] » (cette décision a peut-être été le signe précurseur de la conclusion à laquelle le tribunal est parvenu à propos de son pouvoir d’extinction des intérêts fonciers par ordonnance de dévolution.)

La Cour d’appel a décrit comment la Cour suprême, dans l’arrêt Dynex, est parvenue à affirmer « [Traduction] qu’une redevance qui constitue un intérêt foncier peut être créée à partir d’un héritage incorporel comme une participation directe ou un profit à prendre, si telle est l’intention des parties[4]. » Ainsi, une redevance peut être un intérêt foncier « [Traduction] si (1) les termes employés pour décrire l’intérêt indiquent que les parties avaient l’intention d’en faire un intérêt foncier et non pas seulement un droit contractuel sur une fraction des hydrocarbures extraits du sol, (2) l’intérêt dont est issue la redevance est lui-même un intérêt foncier[5]. »

Dans l’affaire Dianor, le tribunal de première instance a jugé que : (i) la déclaration expresse contenue dans les documents portant sur les RDB, selon laquelle les RDB étaient censées constituer un intérêt foncier et (ii) l’enregistrement des RDB sur le titre du bien-fonds et les claims miniers étaient insuffisants pour créer un intérêt foncier.  Le titulaire des RDB n’avait pas le droit d’entrer sur le bien-fonds pour faire de l’exploration et de l’extraction de minéraux, mais seulement d’obtenir un pourcentage de la valeur des minéraux : ainsi, les RDB ne constituaient pas un intérêt foncier.

La Cour d’appel a appliqué l’analyse effectuée dans l’arrêt Dynex à des finalités différentes et infirmé la décision du tribunal inférieur.  La Cour d’appel a d’abord fait observer que les intérêts de Dianor étaient des participations directes ou des profits à prendre, si bien que l’existence du deuxième élément de l’analyse de l’arrêt Dynex a été établie.  Elle a cité avec approbation la décision Dynex de la Cour d’appel voulant que « [Traduction] le tribunal doive examiner l’intention des parties exprimée dans l’ensemble de la convention, ainsi que les circonstances de l’espèce[6] » et a conclu que le langage clair des conventions créant les RDB et le fait que les RDB avaient été enregistrées par leur titulaire sur les biens-fonds et les claims miniers révélaient l’intention des parties de créer un intérêt foncier.

Dans l’affaire Dianor, la Cour d’appel a saisi l’occasion d’apporter des précisions sur l’analyse effectuée dans Dynex; elle a fait observer que le droit de redevance n’a pas à comporter les charges accessoires à la participation directe (comme le droit d’entrer sur le bien-fonds et d’en extraire des minéraux) pour constituer un intérêt foncier et que le calcul des RDB sur la production ne fait pas obstacle à l’intention manifeste des parties d’attribuer aux RDB la qualité d’intérêt foncier.

La Cour d’appel a opéré une distinction avec la décision Anglo Pacific[7], rendue par la Cour d’appel du Québec, qui était entièrement fondée sur le droit civil et non pas sur la common law comme l’affaire Dynex; cette dernière était, selon elle, représentative du droit de l’Ontario[8].

Compte tenu des conclusions de la Cour selon lesquelles les intérêts dans les RDB étaient des intérêts fonciers, la Cour a demandé aux parties de lui présenter des observations sur la question de sa compétence éventuelle pour opérer l’extinction par dévolution de ces intérêts dans le cadre d’une mise sous séquestre.

Deuxième jugement : certains intérêts fonciers peuvent être éteints par ordonnance de dévolution

La même formation de trois juges a entendu les observations sur la possibilité pour le tribunal d’éteindre un intérêt foncier au moyen d’une ordonnance de dévolution.  Après avoir examiné en détail l’histoire et les objectifs législatifs des ordonnances de dévolution au Canada, la Cour a conclu que l’article 243 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (Canada) (LFI) attribue compétence aux tribunaux pour approuver la vente proposée par le séquestre et prononcer une ordonnance de dévolution et, en conséquence, transférer le titre et éteindre les charges qui le grèvent pour en faciliter la vente.

La Cour a alors examiné si le juge saisi de la demande, qui avait compétence pour prononcer l’ordonnance de dévolution, avait exercé sa compétence de manière inappropriée en séparant les RDB du titre afin de procéder à leur extinction par dévolution.  La Cour a affirmé :

« [Traduction] afin d’établir si un intérêt foncier devrait être éteint, le tribunal doit examiner : (1) la nature de l’intérêt foncier; (2) si le détenteur de l’intérêt a consenti à la dévolution de l’intérêt dans le cadre du processus d’insolvabilité lui-même ou dans les conventions conclues avant l’insolvabilité.
Si ces facteurs se révèlent ambigus ou non concluants, le tribunal peut entreprendre une analyse des droits afin d’établir si une ordonnance de dévolution est appropriée dans les circonstances particulières de l’affaire.  L'analyse tient compte des facteurs suivants : le préjudice, le cas échéant, causé au tiers détenteur de l’intérêt; la possibilité pour le tiers d’être convenablement dédommagé pour son intérêt sur le produit de la disposition ou de la vente; l’éventuel droit sur le bien-fonds sur la preuve de la valeur; la bonne foi des parties.  Cette liste n’est pas exhaustive et il pourrait exister d’autres facteurs pertinents pour les besoins de l’analyse[9] ».

À la première étape de l’analyse, « [Traduction] le tribunal doit évaluer la nature et la force de l’intérêt dont l’extinction est proposée. La réponse à cette question peut être déterminante et permettre d’éviter d’avoir à tenir compte d’autres facteurs ». La Cour a poursuivi son raisonnement et fait observer qu’un intérêt en fief simple ne devrait pas, en règle générale, être éteint par ordonnance de dévolution et, également, qu’une servitude en usage actuel « [Traduction] devrait également résister à l’extinction[10] ».

Afin d’évaluer la nature et la force de l’intérêt :

« [Traduction] la question clé est de savoir si l’intérêt foncier s’apparente davantage (i) à un intérêt pécuniaire déterminé afférent au bien meuble ou immeuble objet de la vente (comme une hypothèque ou une hypothèque légale qui garantit le paiement des taxes municipales) ou (ii) à un intérêt en fief simple qui est essentiellement un droit de propriété sur certains attributs déterminables du bien. Ce dernier type d’intérêt est lié aux caractéristiques inhérentes au bien lui-même; il ne s’agit pas d’une créance pécuniaire déterminée qui s’éteint lorsque l’obligation de remboursement est exécutée.  Autrement dit, le titulaire de l’intérêt peut raisonnablement s’attendre à ce que son intérêt soit de nature permanente et, en l’absence de consentement, à ce qu’il ne puisse faire l’objet d’extinction involontaire dans le cours normal au moyen d’un paiement en tenant lieu[11]. »

Dans les faits en litige, la Cour d’appel a jugé que les RDB, même si elles ne sont pas des intérêts en fief simple, « [Traduction] n’existent pas simplement pour garantir une obligation pécuniaire déterminée, mais constituent essentiellement un intérêt dans une caractéristique permanente et inhérente du bien lui-même[12] ».  Elle a également statué que « [Traduction] l’intérêt représenté par la RDB est une participation dans le produit du claim minier, payable au moyen d’une quote-part du produit physique ou d’une quote-part des revenus.  En d’autres termes, les RDB créent un droit prédominant à une partie (pécuniaire) du droit de propriété détenu par le propriétaire de claims miniers[13]. » Cette analyse sera probablement applicable aux RDB en général, sauf dans l’éventualité où la RDB sert à garantir le remboursement d’une obligation pécuniaire.

À la seconde étape de l’analyse, le consentement du tiers à l’ordonnance de dévolution sera évidemment une indication manifeste, mais le fait que le titulaire de l’intérêt accepte de subordonner son intérêt à celui du créancier garanti pourrait également indiquer l’existence d’un accord autorisant l’extinction par dévolution de l’intérêt[14].  Dans les faits en litige, la Cour a affirmé qu’il n’existait aucun accord portant dévolution de l’intérêt.  Par conséquent, le juge saisi de la demande avait commis une erreur en autorisant l’extinction des RDB par ordonnance de dévolution (la Cour a conclu que les droits n’avaient pas à être examinés puisque les facteurs en cause n’étaient ni ambigus ni non concluants).

Toutefois, compte tenu de la conduite du titulaire des RDB, notamment le fait qu’il n’a pas interjeté appel en temps voulu, la Cour d’appel a refusé de prononcer l’ordonnance d’annulation de la vente demandée.  Selon les règles de la LFI, le délai de prescription pour interjeter appel était de 10 jours à compter de la décision du juge saisi de la demande d’approbation de la vente.  Sur ce point, la Cour a fait observer « [Traduction] que faute d’une urgence mentionnée dans le rapport présenté au tribunal par le séquestre à l’appui de sa demande d’ordonnance de dévolution, le séquestre devrait attendre l’expiration du délai d’appel de 10 jours avant de conclure la vente des biens visés par l’ordonnance de dévolution[15]. »  Même en pareil cas, si le séquestre est au courant qu’un appel est envisagé, il pourrait être judicieux de ne pas empêcher l’appel en concluant l’opération.  Toutefois, dans les faits en litige[16],  le séquestre était autorisé à conclure l’opération et à transférer les claims miniers.

Les titulaires de redevances seront rassurés par ces deux jugements de la Cour d’appel, qui reconnaissent l’intention des parties d’attribuer et d’accepter des droits de redevance et y donnent effet et, par ailleurs, la nécessité de donner préséance à cette intention lorsque le bien en cause est assujetti à une ordonnance de dévolution. 


[1] Third Eye Capital Corporation v. Ressources Dianor Inc./Dianor Resources Inc., 2018 ONCA 253 (premier jugement) et Third Eye Capital Corporation v. Ressources Dianor Inc./Dianor Resources Inc., 2019 ONCA 508 (deuxième jugement).

[2] Banque de Montréal c. Dynex Petroleum Ltd., 2002 CSC 7.

[3] Premier jugement au para. 41.

[4] Premier jugement au para. 50.

[5] Premier jugement au para. 51.

[6] Premier jugement au para. 63.

[7] Anglo Pacific Group PLC c. Ernst & Young Inc., 2013 QCCA 1323.

[8] La Cour a également saisi l’occasion pour faire observer que la question en litige dans l’appel de la décision St. Andrew Goldfields Ltd. v. Newmont Canada Ltd., [2009] O.J. No. 3266, confirmée par 2011 ONCA 377 n’était pas de savoir si la convention de redevances avait créé un intérêt foncier, mais plutôt d’interpréter les documents pertinents et de mesurer l’effet de l’absence de consentement à la vente de la mine : ainsi, la Cour a conclu que la décision n’était pas applicable aux questions dont elle avait été saisie.

[9] Deuxième jugement aux paragraphes 109 et 110.

[10] Deuxième jugement aux paragraphes 103 et 104.

[11] Deuxième jugement au para. 105.

[12] Deuxième jugement au para. 111.

[13] Deuxième jugement au para. 113.

[14] Deuxième jugement aux paragraphes 106 et 107.

[15] Deuxième jugement au para. 139.

[16] Voir le deuxième jugement aux paragraphes 134 et 135.

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