La finalité des paiements et la défense contre l’inconnu : effets du jugement de la Cour d’appel fédérale dans TD c. Canada

28 mai 2020

La Cour d’appel fédérale vient de statuer, dans Banque Toronto-Dominion c. Canada,[1] que le créancier garanti qui reçoit le produit de la vente d’un bien assujetti à une fiducie réputée en vertu de l’article 222 de la Loi sur la taxe d’accise (la « LTA ») pour non-versement de la taxe sur les produits et services (la « TPS ») par le débiteur doit remettre le produit au receveur général en règlement de la TPS due par le débiteur. Cette obligation de remettre le produit existe même si le créancier garanti ignorait que le débiteur avait fait défaut de remettre la TPS ou qu’une fiducie réputée avait été constituée au titre de la TPS. Il existe des dispositions sur la fiducie réputée similaires qui imposent des obligations semblables aux créanciers garantis relativement aux montants non versés déduits ou retenus dans la Loi de l’impôt sur le revenu, le Régime de pensions du Canada et la Loi sur l'assurance-emploi. [2]  Cette décision peut poser problème au prêteur, particulièrement à celui auquel on demande d’opérer mainlevée sur sa garantie lorsque le débiteur s’acquitte de son obligation de remboursement. Toutefois, comme il est décrit ci-après, les opérations de refinancement ne sont pas toujours visées par la priorité accordée à la fiducie réputée et un prêteur pourrait réduire son risque dans d’autres circonstances. Dans ce billet, nous profitons aussi de l’occasion pour nous intéresser à d’autres enjeux soulevés par la décision.

Contexte

En 2007 et 2008, le débiteur, propriétaire unique, avait perçu la TPS sans la verser à l’ARC en lien avec son entreprise d'aménagement paysager. En 2010, la TD a accordé une marge de crédit et un prêt au débiteur et à son épouse, qui étaient garantis par des hypothèques enregistrées sur leur maison. En octobre 2011, le débiteur a vendu sa maison et son avocat a remis à la TD deux chèques en fiducie pour rembourser la marge de crédit et le prêt impayés. La TD a levé la sûreté qui grevait la maison, mais n’était pas au courant des montants de TPS non versés au moment où les prêts avaient été accordés et remboursés. En avril 2013 et en février 2015, l’ARC a fait valoir un droit contre la TD au titre d'une fiducie réputée en application du paragraphe 222(3) de la LTA aux motifs suivants :

  • Lorsque le débiteur avait obtenu les prêts auprès de la TD, il n’avait pas respecté son obligation de verser la TPS;
  • Ainsi, son immeuble avait fait l’objet d’une fiducie réputée aux termes de l’article 222 de la LTA;
  • Lorsque le débiteur a vendu sa maison, une somme suffisante pour acquitter le droit à la TPS garanti par la fiducie réputée aurait dû être prélevée sur le produit de la vente et être remboursée au receveur général à titre de produit d’un bien détenu en fiducie;
  • Par conséquent, l’ARC a prétendu que la TD était obligée de remettre au receveur général le produit de la vente obtenu du débiteur.

Décision de la Cour fédérale

La Cour fédérale a convenu avec l’ARC que la TD était tenue de verser le produit de la vente au receveur général.[3] La Cour a rejeté l’argument de la TD voulant que l’obligation du créancier garanti de remettre le produit d’un bien détenu en fiducie aux termes de l’article 222 naisse seulement à l’égard du produit de l’exécution d’une garantie, concluant que la notion de « produit » dont il est question dans cet article est suffisamment large pour englober le produit d’une vente volontaire d’actifs.

La TD a également prétendu qu’elle était acquéreur de bonne foi et à titre onéreux du produit de la vente et qu’elle avait donc obtenu le produit de la vente libre de toute fiducie réputée, mais selon la Cour fédérale, les créanciers garantis ne peuvent invoquer ce moyen de défense. La Cour a mentionné la décision First Vancouver Finance c. MRN,[4] concluant que la Cour suprême, dans la décision First Vancouver et dans des affaires ultérieures, avait « écarté » la possibilité que les créanciers garantis puissent invoquer la défense offerte à l’acquéreur de bonne foi et à titre onéreux. La Cour a aussi observé que le législateur avait démontré son intention d’accorder la priorité de rang à la fiducie réputée sur les garanties, sans égard au moment où les garanties prennent effet. Si les créanciers garantis pouvaient invoquer ce moyen de défense, la fiducie réputée perdrait tout son sens puisque la plupart des créanciers garantis seraient des acquéreurs de bonne foi et à titre onéreux.[5]

Confirmation de la Cour d’appel fédérale

La TD a interjeté appel et la Cour d’appel fédérale a confirmé l’impossibilité pour les créanciers garantis de se prévaloir du moyen de défense susmentionné. Selon la Cour, lorsque le législateur a rédigé et modifié les dispositions sur la fiducie réputée, il a indiqué son intention d’accorder la « priorité absolue » à la fiducie réputée, sauf en ce qui concerne la faillite et les arrangements pris en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies. D’après la Cour, il serait « irrationnel » que le législateur modifie l’article 222 de la LTA en vue d’accorder la priorité de rang à la fiducie réputée au titre de la TPS sur les créanciers garantis dans le seul but de permettre à ces derniers de se prévaloir de la défense d’acquéreur de bonne foi et à titre onéreux pour faire échec à la priorité.

L’Association des banquiers canadiens a prétendu ce qui suit en qualité d’intervenante :

  • « À moins qu'un créancier garanti ne soit en droit de recevoir de son emprunteur des paiements dans le cours normal de ses activités qui ne sont pas assujettis à la fiducie réputée, il est peu probable qu'il accorde un crédit pour les chèques ou les dépôts en espèces effectués par le débiteur fiscal ou qu'il donne une mainlevée de la garantie lors du paiement si l'Agence du revenu du Canada ne confirme pas régulièrement que tous les montants de la fiducie réputée ont été payés [;]
  • Il est anormal et illogique qu'un créancier garanti recevant le produit d'un bien du débiteur fiscal dans le cadre normal de ses activités soit personnellement tenu de payer à la Couronne le montant impayé de la TPS alors qu'aucune obligation de ce type n'est imposée à un prêteur offrant un prêt non garanti ou à tout autre créancier non garanti dont la créance est subordonnée à celle du créancier garanti [;]
  • L'interprétation de la Cour fédérale encourage la liquidation et la faillite plutôt que les possibilités de restructuration qui peuvent préserver la valeur d'exploitation, l'emploi et d'autres avantages pour les actionnaires. »

En réponse à ces arguments, la Cour d’appel fédérale a conclu que le « législateur a fait un choix de politique générale réfléchi en donnant la priorité à [la fiducie réputée][6] par rapport aux droits des créanciers garantis. Le législateur a tempéré l'éventuelle sévérité de ce choix […] en écartant les droits de la Couronne en vertu de la fiducie réputée en cas de faillite et d'arrangement aux termes de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies ». La Cour a également suggéré aux créanciers garantis de demander au débiteur de les assurer de l’absence de montants en fiducie réputée ou de s’adresser directement à l’ARC avec le consentement du débiteur, afin d’obtenir des assurances sur la question et d’atténuer en conséquence le risque couru. Sur le plan pratique, l’ARC (avec le consentement de l’emprunteur) pourrait donner au prêteur une lettre d’assurance quant au statut juridique de ces montants dans les limites de sa connaissance à ce moment-là. Toutefois, si un audit ultérieur met en lumière l’existence d’une dette de TPS non remboursée au cours de la période en cause, l’ARC ne sera pas liée par les assurances qu’elle a données antérieurement. Contrairement aux attestations de paiement délivrées par l’ARC en vertu de l’article 270 de la LTA ou de l’article 159 de la Loi de l’impôt sur le revenu au représentant légal avant la répartition des biens, la solution proposée par la Cour demeure lacunaire puisqu’elle n’atteste pas que le passif en cours a réellement été réglé.

Questions sans réponse

La décision de la Cour d’appel fédérale porte essentiellement sur la question bien circonscrite de la priorité. Malheureusement, compte tenu des circonstances, diverses questions importantes n’ont pas été traitées, notamment celles qui s’inscrivent naturellement dans le cadre de la décision.

L’ARC a-t-elle des obligations envers les créanciers garantis d’un débiteur?

Premièrement, les dispositions sur la fiducie réputée de la LTA ne mentionnent pas que tous les biens du débiteur sont assujettis à une fiducie réputée au titre de la TPS, mais plutôt que les biens du débiteur « d’une valeur égale à ce montant sont réputés » être détenus en fiducie. Dans les faits de l’espèce, l’excédent de solvabilité était suffisant pour régler la dette de TPS après le remboursement des hypothèques à la banque. Pourquoi alors, la fiducie réputée au titre de la TPS était-elle rattachée au produit entre les mains de la TD au lieu d’être rattachée au reliquat du produit entre les mains du débiteur? Cela signifie-t-il que l’ARC a le droit de faire valoir le plein montant de son droit garanti par la fiducie réputée contre un bien précis du débiteur, sans tenir compte des autres biens disponibles?  Si c’est le cas, la décision pourrait constituer une menace encore plus grande pour les créanciers détenteurs d’une garantie sur un nombre limité de biens grevés (par exemple, les crédits-bailleurs d’équipement) que pour les prêteurs bancaires.

Pourquoi l’article 222 de la LTA doit-il toujours être interprété en défaveur des créanciers garantis? 

Deuxièmement, il est conclu dans la décision que la « Banque avait l'obligation légale de verser le produit qu'elle a reçu à la Couronne ». La loi est plus équivoque. Elle dispose que « le produit découlant de ces biens est payé au receveur général par priorité sur tout droit en garantie », sans imposer précisément cette obligation de payer aux créanciers garantis ni d’ailleurs à quiconque. La Cour d’appel fédérale a interprété l’inclusion par le législateur de la phrase « par priorité sur tout droit en garantie », comme preuve de l’intention de cibler les créanciers garantis afin de les subordonner à la fiducie réputée (à l’exclusion, par exemple, des créanciers non garantis et des acquéreurs de bonne foi à titre onéreux). Toutefois, si la fiducie réputée au titre de la TPS a priorité de rang sur les créanciers garantis, elle devrait certainement aussi avoir priorité de rang sur les créanciers non garantis, comme les fournisseurs.

Le créancier garanti devrait-il être subrogé dans les droits de l’ARC?

Compte tenu de l’obligation de remettre le produit d’un bien détenu en fiducie et de l’impossibilité pour les créanciers garantis d’invoquer le moyen de défense offert à l’acquéreur de bonne foi et à titre onéreux, existe-t-il un moyen d’indemniser la TD ou d’autres créanciers garantis de rang similaire de leur perte? Par exemple, si le créancier garanti reçoit le produit d’un bien détenu en fiducie et remet la somme obtenue au receveur général conformément à l’article 222 de la LTA, le créancier garanti devrait-il être subrogé dans les droits de l’ARC en ce qui concerne la fiducie réputée tant envers le débiteur qu’envers les autres créanciers garantis?

Gestion des incidences

Même si cette affaire est préoccupante pour les prêteurs qui reçoivent le produit d’une vente, nous ne pensons pas qu’elle l’est dans le cadre d’un refinancement conventionnel. Lorsqu’un prêt est refinancé par un nouveau prêteur, le produit du remboursement ne devrait pas, selon nous, être assujetti à une fiducie réputée au titre de la TPS ou à une fiducie réputée similaire. Conformément à la décision du juge Iacobucci dans First Vancouver, dont la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale ont fait mention, le bien détenu en fiducie pourrait être vendu et le produit deviendrait assujetti à la fiducie réputée sans « appauvrissement ni enrichissement de la fiducie ». Lorsqu’un prêt garanti est remboursé au moyen du produit d’un prêt de substitution garanti, la valeur du bien assujetti à la fiducie réputée ne sera pas diminuée et la position de l’ARC sera la même avant et après le refinancement, ses droits et recours demeureront contre le bien du débiteur et, dans la mesure où il reçoit le produit du bien, contre le nouveau prêteur garanti.

Comme il a été mentionné dans la décision de la Cour fédérale, la TD avait été remboursée « à partir du produit de la vente de la maison » qui était assujetti à la fiducie réputée au titre de la TPS. Dans la situation où le remboursement du prêteur n’est pas lié à la disposition d’actifs fiduciaires, nous doutons de la naissance même de l’obligation de remboursement sur le « produit » du bien détenu en fiducie prescrite au paragraphe 222(3) de la LTA.

Toutefois, lorsque les prêteurs sont remboursés au moyen du produit de la disposition d’actifs, ils peuvent raisonnablement demander une assurance selon laquelle le débiteur s’est acquitté de son obligation de remise de la TPS ou des déductions sur la rémunération des employés au titre de l’impôt ou des cotisations au RPC ou à l’assurance-emploi avant d’opérer mainlevée sur la garantie, afin d’éviter d’être obligés de verser une partie ou la totalité du produit à l’ARC en vue de libérer les actifs de la TPS ou d’une fiducie réputée similaire dans un avenir inconnu.

En tout état de cause, le créancier garanti peut toujours présenter une requête en faillite contre le débiteur, tandis que le débiteur peut déposer une demande de protection en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies. La fiducie réputée au titre de la TPS (et la responsabilité corrélative du créancier garanti qui reçoit le produit des actifs assujettis à la fiducie réputée) cesse à la faillite du débiteur, comme il a été confirmé dernièrement par la Cour suprême.[7] 


[1] 2020 CAF 80.

[2] Le fardeau imposé par ces lois (notamment la LTA) ne vise pas le « droit en garantie visé par règlement », généralement une hypothèque qui grève un fonds ou un bâtiment, lorsque l’hypothèque est enregistrée avant la perception d’un montant de TPS (ou d’un autre montant applicable) qui n’est pas versé. Voir par exemple le Règlement sur les droits en garantie (TPS/TVH), DORS/2011-55.

[3] Voir le texte de la décision de la Cour fédérale (2018 CF 538).

[4] 2002 CSC 49 (First Vancouver).

[5] Au para. 46.

[6] Dans le texte de la décision repérée en ligne, une erreur typographique s’est glissée au paragraphe 84. Nous avons supposé que le mot « fisc » du paragraphe 84 était plutôt censé désigner la « fiducie réputée ».

[7] Callidus Capital Corp. c. Canada, 2018 CSC 47.

MISE EN GARDE : Cette publication a pour but de donner des renseignements généraux sur des questions et des nouveautés d’ordre juridique à la date indiquée. Les renseignements en cause ne sont pas des avis juridiques et ne doivent pas être traités ni invoqués comme tels. Veuillez lire notre mise en garde dans son intégralité au www.stikeman.com/avis-juridique.

Restez au fait grâce à Notre savoir